IN POCHE PAROLE….
La riparametrazione dei requisiti per le imprese neo costituite per quanto finalizzata al “favor partecipationis”, non trova specifica previsione nel nostro ordinamento, si che la lex specialis appare la naturale “sedes materiae”.
Tar Emilia Romagna, Bologna, sez. I, sentenza 11 ottobre 2021, n. 834 – Pres. Migliozzi, Est. Amovilli
In assenza di specifiche disposizioni limitative da parte del bando di gara, la riparametrazione dei requisiti di capacità tecnica per le imprese neo costituite può favorire condotte elusive.
A margine
La ditta seconda classificata impugna l’aggiudicazione di una procedura aperta per l’affidamento di una fornitura triennale, con possibilità di rinnovo, di protesi odontoiatriche mobili, scheletrate e fisse per un’ASL.
Ad avviso della ricorrente, posto che il disciplinare prevedeva quale requisito di capacità tecnica e professionale l’aver eseguito“…negli ultimi tre anni…forniture di protesi odontoiatriche per un valore medio annuo non inferiore ad €. 240.000,00…” la controinteressata – costituita solo 5 mesi prima della scadenza del termine di presentazione delle offerte – partecipava alla gara spendendo i requisiti ottenuti dal ramo aziendale acquisito da altra ditta ma senza raggiungere la soglia richiesta, né a prendere come riferimento il triennio 2017-19 né il 2018-2019. Anche poi a voler considerare le forniture eseguite in proprio, non soddisferebbe il requisito richiesto.
La stazione appaltante, costituita in giudizio, eccepisce l’infondatezza del ricorso precisando che i requisiti richiesti ed in particolare quello per cui è causa sono stati riparametrati per il principio del “favor partecipationis” essendo la controinteressata operatore di nuova costituzione quindi non in base al triennio previsto nella lex specialis ma in base al periodo di effettiva esistenza dell’operatore economico, avendo la controinteressata eseguito per la stessa ASL una fornitura di 160.000,00 euro a partire dal maggio 2020.
Nel merito, la riparametrazione dei requisiti di capacità tecnica sarebbe stata affermata sia dalla giurisprudenza ed in particolare dalla sentenza n. 607/2000 del Consiglio di Stato, sia dall’Autorità di Vigilanza.
La sentenza – Il collegio accoglie il ricorso ricordando e condividendo il principio secondo cui, per le imprese di recente costituzione “il calcolo per la verifica del possesso dei requisiti indicati nel bando va effettuato sugli anni di effettiva esistenza dell’impresa e….. i bilanci e la documentazione da presentare sono da riferirsi agli anni di effettiva operativa della stessa” (cfr. deliberazioni ANAC 20 dicembre 2017, n. 1349; 23 maggio 2018, n. 473 e 14 giugno 2017, n. 671).
La Sezione ritiene tuttavia che la stazione appaltante non abbia applicato correttamente il principio. Sul punto ricorda che la riparametrazione dei requisiti, per quanto sicuramente finalizzata al “favor partecipationis”, non trova specifica previsione nel nostro ordinamento in alcuna norma, si che la lex specialis appare la naturale “sedes materiae”.
In assenza, infatti, di specifiche disposizioni limitative del bando di gara, la riparametrazione dei requisiti di capacità tecnica per le imprese neo costituite può favorire condotte elusive e condurre ad esiti del tutto inaccettabili, quali la partecipazione alla gara di operatori economici costituitisi pochi giorni prima rispetto al termine di scadenza di presentazione delle offerte ed in possesso di requisiti del tutto esigui ed inidonei a comprovare l’affidabilità del concorrente.
Per ipotesi, infatti, basterebbe la costituzione dell’impresa concorrente una settimana prima e la produzione di fatturato di poche centinaia di euro relativo a tal periodo, che riparametrato, consentirebbe la partecipazione.
Nella fattispecie in esame, in presenza di clausola inequivocabilmente riferita al valore medio annuo nel triennio precedente, la controinteressata ha documentato in proprio l’esecuzione di forniture analoghe per un valore pur riparametrato ma per soli 5 mesi di attività nel solo anno 2020 (rispetto al triennio) ragion per cui non può condividersi l’assunto fatto proprio dalla stazione appaltante secondo cui detta impresa avrebbe comprovato il possesso del requisito in proprio e non per il tramite della società cedente il ramo d’azienda.
Riparametrare senza alcun limite il requisito sulla base dell’effettivo periodo di tempo (inferiore a quello richiesto in bando) di operatività dell’azienda (ovverosia a partire dal momento in cui l’attività ha avuto avvio) comporterebbe la violazione di tale ratio, perché non verrebbe assicurata l’esperienza ritenuta necessaria.
Diversamente opinando, vi sarebbe poi ad opera della stazione appaltante una disapplicazione del bando, come noto vietata (Consiglio di Stato sez. III, 20 aprile 2021, n. 3180).
Infatti il bando di gara, per la natura di atto amministrativo generale, non normativo, è vincolante (anche) per l’Amministrazione appaltante, che non può disapplicarlo neppure quando le regole del bando risultino inopportune o incongrue (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 5 marzo 2020, n. 1604) dal momento che la sola eventualità che può consentire la non applicazione del bando si ricollega all’ipotesi di clausole nulle, inidonee a produrre effetti giuridici, come nel caso della disposizione del bando che introduca una causa di esclusione dalla procedura non prevista dalla legge, nulla per la violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione, ai sensi dell’art. 83, comma 8, del codice dei contratti pubblici (Consiglio di Stato sez. V, 23 novembre 2020, n. 7257).
di Simonetta Fabris