IN POCHE PAROLE….
Se il bando di gara non precisa che la richiesta di soccorso istruttorio può essere effettuata mediante piattaforma informatica, la richiesta deve essere inoltrata mediante pec.
Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 31 agosto 2021, n. 6132, Pres. Caringella, Est. Fantini
La posta elettronica certificata è l’unico sistema idoneo a garantire la conoscenza delle comunicazioni a valenza individuale, con carattere necessariamente recettizio cui sono connessi effetti potenzialmente espulsivi.
A margine
Il Tar Lazio, sez. II, con sentenza, n. 10550/2020 accoglie il ricorso di una impresa esclusa da una procedura aperta telematica indetta da Consip “per l’affidamento di un accordo quadro per la gestione e l’efficientamento energetico degli impianti di illuminazione pubblica di proprietà degli enti locali”, a fronte del mancato riscontro alla richiesta di soccorso istruttorio.
In particolare il collegio accoglie il motivo in ordine all’illegittimità della trasmissione della richiesta documentale solamente attraverso inserimento nella c.d. “Area Comunicazioni” della piattaforma telematica (che genera automaticamente anche una email di cortesia all’indirizzo di posta elettronica ordinaria indicato dai concorrenti stessi) e non anche tramite pec, che sarebbe, invece, stato l’unico strumento idoneo a garantire conoscenza legale della comunicazione ed a rendere imputabili al concorrente le conseguenze derivanti dal mancato riscontro della medesima.
Pertanto Consip si appella al Consiglio di Stato affermando l’erroneità della sentenza per violazione delle clausole del capitolato d’oneri e delle Regole generali dell’e-Procurement, che prevedono espressamente che l’operatore economico, con la presentazione dell’offerta, elegge automaticamente domicilio nell’apposita “Area Comunicazioni” ai fini della ricezione di ogni comunicazione inerente la procedura, inclusa la richiesta di soccorso istruttorio. Assume ancora Consip che il Sistema opera come una pec, registrando, nei Log applicativi, la data e l’ora certa dell’invio della comunicazione, nonché la data della consegna.
La sentenza – Il collegio evidenzia la previsione del capitolato secondo cui «anche ai sensi dell’art. 52 del D.Lgs. n. 50/2016 e s.m.i. l’operatore economico con la presentazione dell’offerta elegge automaticamente domicilio nell’apposita “Area comunicazioni” ad esso riservata ai fini della ricezione di ogni comunicazione inerente la presente procedura. L’operatore economico elegge altresì domicilio presso la sede e l’indirizzo di posta elettronica certificata che indica al momento della presentazione dell’OFFERTA. Nel caso di indisponibilità del Sistema, e comunque in ogni caso in cui Consip lo riterrà opportuno, Consip invierà le comunicazioni inerenti la presente procedura per mezzo di posta elettronica certificata, indicato dal concorrente».
Pertanto, l’elezione di domicilio non è esclusiva sull’Area Comunicazioni, essendo contestualmente effettuata presso la sede e l’indirizzo di posta elettronica certificata indicato dal concorrente; inoltre Consip si riserva la valutazione se effettuare la comunicazione mediante pec, enucleando dunque una discrezionalità nelle modalità di comunicazione.
Allo stesso modo le Regole generali dell’e-Procurement confermano che, di regola, le comunicazioni avvengono utilizzando il sistema, mediante l’Area Comunicazioni, salvo che il soggetto aggiudicatore o Consip ritengano necessario (in conformità della disposizione ex art. 76, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016) od opportuno effettuare le comunicazioni mediante altri recapiti, quali l’indirizzo pec; si prevede dunque il ricorso, da parte, della stazione appaltante, alla pec, non solo come scelta di opportunità, ma anche nei casi in cui è prevista dalla legge.
Pertanto i vari atti componenti la lex specialis non forniscono un quadro certo delle modalità in cui il soccorso istruttorio deve essere attivato, imponendosi, per la soluzione della questione, un approfondimento che tenga conto della natura del soccorso istruttorio.
A fronte degli orientamenti giurisprudenziali esistenti (T.A.R. Lazio, II, 9 agosto 2019, n. 10499, contra T.A.R. Toscana, III, 26 aprile 2017, n. 609), il Collegio ritiene, che la soluzione preferibile, in assenza di una previsione della lex specialis che riconduca espressamente la richiesta introduttiva del soccorso istruttorio tra le comunicazioni effettuabili mediante la piattaforma informatica, sia quella per cui detta richiesta debba essere effettuata via pec, perché tale è il sistema di invio di comunicazioni con valore legale (ex art. 1, lett. v-bis, del d.lgs. n. 82 del 2005 la posta elettronica certificata è il “sistema di comunicazione in grado di attestare l’invio e l’avvenuta consegna di un messaggio di posta elettronica e di fornire ricevute opponibili a terzi”) e l’unico idoneo a garantire la conoscenza delle comunicazioni a valenza individuale, con carattere necessariamente recettizio (che cioè, ai sensi dell’art. 1335 Cod. civ., si presumono conosciute nel momento in cui giungono all’indirizzo del destinatario), cui sono connessi non già “effetti ordinatori”, ma effetti potenzialmente espulsivi (si desume dall’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016 che “in caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara”).
Pertanto l’appello è respinto.
di Simonetta Fabris