IN POCHE PAROLE….
Nelle procedure di affidamento diretto il soggetto invitato individualmente che intende partecipare in RTI non deve necessariamente assumere il ruolo di mandatario.
Tar Marche, Ancona, sez. I, sentenza 7 giugno 2021, n. 468, Pres. Conti, Est. Capitanio
La limitazione di cui all’art. 48, c. 11 del Codice è una limitazione legittima dal punto di vista comunitario, ma non può che operare nei ristretti limiti voluti dal legislatore nazionale.
A margine
Il raggruppamento secondo classificato di una procedura negoziata ai sensi dell’art. 36, comma 2, lettera b) del D. Lgs. n. 50/2016 per l’affidamento di un servizio di progettazione definitiva relativo alla realizzazione di nuove aule presso un polo universitario, propone ricorso contro l’aggiudicazione contestando che il fatto che nell’RTI aggiudicatario, l’architetto invitato a partecipare alla procedura individualmente ha assunto il ruolo di mandante e non di mandatario, in violazione della norma di cui all’art. 48, c. 11 del Codice.
La stazione appaltante adduce che si tratta di un affidamento diretto e per tale ragione non trova applicazione l’obbligo da ultimo citato.
Con parere di precontenzioso n. 569 del 1° luglio 2020, l’ANAC si esprime sulla vicenda avvallando la tesi del ricorrente, ritenendo che:
– la gara era stata impostata d come procedura negoziata semplificata, pur richiamando le previsioni dell’art. 36, comma 2, let. b), del Codice degli appalti, norma che disciplina l’affidamento diretto;
– la previsione dell’art. 48, comma 11, del D. Lgs. n. 50/2016 era applicabile alla gara e, pertanto, i soggetti invitati potevano partecipare alla procedura anche in raggruppamento con altri operatori solo a condizione che svolgessero il ruolo di mandatari.
La sentenza – Il collegio non condivide il ragionamento dell’ANAC evidenziando che, pur parlando di procedura negoziata, la SA ha fatto espresso riferimento all’art. 36, comma 2, let. b), ergo aveva ben chiaro quale tipo di procedura stesse indicendo ovvero un affidamento diretto.
Sulla circostanza per cui la gara è stata nella sostanza struttura come una procedura comparativa, il Tar evidenzia che laddove l’amministrazione introduce adempimenti ulteriori rispetto a quelli previsti per la procedura prescelta, non si applica di necessità l’intero compendio di norme dedicate alla procedura “superiore”, ma solo quelle selettivamente richiamate.
Per tale ragione il richiamo ai principi di cui all’art. 48, c. 11, va limitato solo alla parte della norma che prevede la partecipazione in r.t.i. e non anche alla parte in cui è imposto al concorrente invitato individualmente dalla stazione appaltante e che ritenga di partecipare in forma associata l’onere di assumere la veste di capogruppo mandatario.
Infatti, l’art. 48, comma 11, del D. Lgs. n. 50/2016 fa riferimento a “…procedure ristrette o negoziate…”, le quali, ai sensi dell’art. 36, lett. a), b), c), c-bis), dell’art. 61 e dell’art. 63, sono cosa diversa dall’affidamento diretto.
Si potrebbe sostenere allora che il valore giuridico presidiato dall’art. 48, comma 11, nella parte in cui impone al concorrente invitato individualmente di assumere la veste di mandatario – consistente nella esigenza di assicurare che il candidato prescelto dall’amministrazione risponda in prima persona della corretta esecuzione del contratto e che debba assumere necessariamente il ruolo di capogruppo mandatario del costituendo r.t.i. – venga in rilievo anche nel caso di affidamento diretto “temperato” ex art. 36, comma 2, let. b).
A tale rilievo è agevole replicare che:
- la stessa ANAC e gli stessi odierni ricorrenti nulla avrebbero potuto obiettare se l’amministrazione avesse proceduto con un affidamento diretto “puro”, ai sensi dell’art. 36, comma 2, let. a), e questo nemmeno se l’affidamento fosse stato preceduto dalla consultazione informale di più potenziali contraenti (permessa dalla norma);
- ma anche nel caso di un affidamento diretto “puro” esiste l’esigenza di garantire che l’appaltatore individuato intuitu personae risponda della corretta esecuzione del contratto; eppure in questo caso, non essendo vietato costituire un’a.t.i., l’operatore individuato in via diretta dalla stazione appaltante potrebbe legittimamente assumere la veste di mandante dell’associazione temporanea, visto che il divieto di cui al comma 11 dell’art. 48 non opererebbe.
Sul punto, va aggiunto che l’obbligo posto a carico dell’operatore economico invitato individualmente ad una procedura negoziata di assumere la veste di capogruppo mandataria dell’a.t.i. è una limitazione legittima dal punto di vista comunitario, ma non può che operare nei ristretti limiti voluti dal legislatore nazionale.
D’altro canto, con specifico riguardo al caso di specie, non si vede quale particolare difficoltà avrebbe avuto la stazione appaltante – se davvero avesse voluto bandire una procedura negoziata vera e propria – a prevedere nella lex specialis l’obbligo di cui sopra a carico dei professionisti invitati individualmente e nemmeno quale problema avrebbe avuto il contro interessato ad assumere formalmente la veste di mandatario del r.t.p. Infatti, nel caso di specie non viene in rilievo alcuna questione di insufficienza in capo al predetto professionista dei requisiti tecnici richiesti per l’esecuzione del contratto.
Ne consegue che, sotto questo profilo, il r.t.p. ricorrente ha dato vita ad una vera e propria “caccia all’errore”, visto che non è stato provato sotto quale profilo la circostanza per cui il controinteressato abbia assunto la veste di mandante del r.t.p. – anziché di mandatario – abbia leso la par condicio fra i concorrenti, alterando gli esiti della gara.
Al riguardo va ricordato che sono rilevanti ai fini dell’annullamento di una procedura ad evidenza pubblica solo le violazioni di norme di legge o della lex specialis o di principi fondamentali che abbiano leso uno o più dei valori fondanti del settore degli appalti pubblici.
Nel caso di specie la stazione appaltante ha bandito una procedura rispetto alla quale, per espressa previsione di legge, non trovava applicazione la limitazione invocata dai ricorrenti e non è stato provato sotto quale profilo, ed a prescindere dal formale ossequio alla norma, l’operato della stazione appaltante abbia leso uno o più dei principi generali che presidiano il settore.
Pertanto il ricorso è respinto.
di Simonetta Fabris