IN POCHE PAROLE…
I requisiti tecnici nelle procedure di finanza di progetto devono essere posseduti in proprio dal proponente, anche associato in una delle tipologie aggregative previste dal codice dei contratti.
Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 10 agosto 2021, n. 5840, Pres. Franconiero, Est. Perotti
Nelle procedure di project financing, la società a responsabilità limitata, quale persona giuridica autonoma rispetto ai propri soci, dotata di autonomia patrimoniale perfetta, non può computare il fatturato prodotto dagli stessi soci per cumularlo e raggiungere la soglia prevista sui requisiti di capacità tecnica.
La verifica dei requisiti tecnici di partecipazione ad una gara di project financing può riguardare solo i soggetti giuridici che prendono parte alla gara stessa, anche nelle forme aggregative previste dal codice dei contratti pubblici, ma non certo terzi rimasti ad essa estranei (non avendo presentato offerte).
A margine
In seguito alla pubblicazione di una procedura ristretta per l’affidamento, ai sensi dell’art. 183 del d.lgs. n. 50 del 2016, della concessione per la progettazione e costruzione di un cimitero comunale e sua gestione, la commissione di gara rileva che, in ordine al requisito di capacità tecnica relativo allo svolgimento dei servizi affini, la società proponente documenta, ai sensi dell’art. 95, comma 2, d.P.R. n. 207 del 2010 l’incremento nella misura doppia del requisito di cui alla lettera a) (fatturato medio), allegando i bilanci di esercizio dell’ultimo quinquennio dei soci “qualificanti” facenti parte della compagine sociale.
Sull’interpretazione del combinato disposto del comma primo, lett. a), e del comma 2 dell’art. 95 del d.P.R. n. 207 del 2010 viene richiesto un parere dell’ANAC al fine di conoscere “se il requisito del fatturato medio deve essere posseduto dal soggetto promotore o dai singoli soci che compongono la società proponente, che in quanto soci “qualificanti” devono obbligatoriamente far parte della costituenda società di progetto”.
Il Consiglio dell’ANAC si esprime con delibera n. 831/19, ritenendo corretta l’esclusione della ricorrente disposta dalla stazione appaltante dal momento che questa non avrebbe potuto dimostrare il possesso del requisito di partecipazione incrementato – ai sensi dell’art. 95, comma 2, lett. a) del d.P.R. n. 207 del 2010 – con il fatturato medio dei propri soci, poiché questi non avevano dato vita ad un raggruppamento temporaneo di imprese o ad un consorzio o ad una società di progetto, ma solamente ad una società a responsabilità limitata, ossia un autonomo centro di imputazione giuridica avente un bilancio proprio a cui bisognava fare riferimento ai fini della qualificazione.
Da ultimo, il Tar Lazio, con sentenza n. 9615-2020, conferma che la società a responsabilità limitata è qualificabile come ordinario operatore economico, nel cui bilancio, autonomo rispetto a quello dei soci, non confluiscono i bilanci delle società partecipanti, con conseguente impossibilità per la stessa di usufruire dei requisiti necessari alla qualificazione richiesti dalla lex specialis.
Pertanto l’impresa si appella al Consiglio di Stato.
La sentenza
Il collegio ricorda che l’art. 183, comma 8, del codice dei contratti pubblici richiede che il proponente nella procedura di project financing sia in possesso dei requisiti del concessionario; dall’altro l’art. 95 del d.P.R. n. 207 del 2010, a tale ultimo riguardo, rinvia ai requisiti di qualificazione previsti dall’articolo 40 del codice e dall’articolo 79, comma 7, dello stesso d.P.R. n. 207/2010.
Inoltre, ai sensi dell’art. 96 del d.P.R. n. 207 del 2010 “Al fine di ottenere l’affidamento della concessione, il proponente, al momento dell’indizione delle procedure di gara di cui all’articolo 153 del codice, deve comunque possedere, anche associando o consorziando altri soggetti, i requisiti previsti dall’articolo 95”.
La norma è chiara nell’indicare nel “proponente” – e non in altri – il soggetto che deve possedere in proprio i requisiti di partecipazione alla gara, ex art. 95 del d.lgs. n. 50 del 2016.
Tale previsione risponde ad un principio per cui la verifica dei requisiti tecnici di partecipazione ad una gara non può che riguardare i soggetti giuridici che prendono parte alla gara stessa, non certo terzi rimasti ad essa estranei (non avendo presentato offerte).
Nel caso in cui l’operatore economico “proponente” abbia la veste giuridica di una società di capitali è dunque a detto operatore che si deve far riferimento per le verifiche di legge, non anche ai suoi soci (laddove in ipotesi a loro volta rivestano il ruolo di operatori del settore) allorché rimasti formalmente estranei alla procedura concorrenziale.
La società a responsabilità limitata proponente, costituita sia da persone fisiche che giuridiche, in assenza del possesso del requisito dello svolgimento di servizi affini, non può pertanto sopperire a tale carenza dimostrando il possesso in misura doppia rispetto a quella prevista dalla lex specialis del capitale sociale (patrimonio netto) e del fatturato medio, facendo riferimento al fatturato dei suoi tre soci.
Ciò per il fatto che non è stato costituito un raggruppamento temporaneo o un consorzio ed in quanto la società a responsabilità limitata è qualificabile come ordinario operatore economico, nel cui bilancio, autonomo rispetto a quello dei soci, non confluiscono i bilanci delle società partecipanti, con conseguente impossibilità per la stessa di usufruire dei requisiti necessari alla qualificazione richiesti dalla lex specialis.
D’altro canto, la possibilità di cumulare i requisiti è prevista dal vigente Codice dei contratti solo nel caso di partecipazione alle gare dei soggetti associati, consorziati o raggruppati, ossia nelle ipotesi previste dalle lettere dalla b) alla g) del comma 2 dell’art. 45 del d.lgs. n. 50 del 2016.
Sotto diverso profilo, ritiene il Collegio che non rilevi la previsione dell’art. 184, comma primo d.lgs. n. 50 del 2016, in base alla quale l’aggiudicatario ha la facoltà, dopo l’aggiudicazione, di costituire una società di progetto in forma di società per azioni o a responsabilità limitata, anche consortile, che gli subentra nel rapporto di concessione.
Tale disposizione, invero, nulla dispone in ordine alla possibilità di computo dei requisiti di qualificazione, che dunque andranno verificati nel rispetto delle pertinenti disposizioni del Codice, in primis l’art. 183, comma 8, che rinvia ai requisiti previsti per il concessionario, di cui all’art. 95 del d.P.R. n. 207 del 2010.
In questi termini, l’espressione “anche associando”, utilizzata dal legislatore nel comma 8 dell’art. 183 del d.lgs. n. 50 del 2016 con riferimento ai soggetti ammessi alla procedura, non può intendersi – in assenza di un’espressa indicazione in tal senso – come suscettibile di derogare alle tipologie aggregative già previste dal Codice dei contratti, in presenza delle quali è consentito ai soggetti raggruppati, in particolari condizioni di cumulare i requisiti individuali, ai fini della qualificazione.
Pertanto, l’originaria carenza, in capo alla società proponente, dei requisiti previsti per la partecipazione alla procedura non potrà essere superata dalla successiva costituzione della società di progetto dopo l’aggiudicazione (aggiudicazione che presuppone, insuperabilmente, la positiva verifica dei primi), includendovi dei nuovi e diversi soggetti a tal punto dotati dei requisiti richiesti.
di Simonetta Fabris