IN POCHE PAROLE….
Se la cauzione provvisoria è costituita dopo il termine per la presentazione delle offerte, l’irregolarità non può essere sanata mediante soccorso istruttorio.
Tar Liguria, Genova, sez. I, sentenza 24 luglio 2021, n. 703, Pres. Caruso, Est. Morbelli
E’ possibile integrare la garanzia provvisoria mediante il soccorso istruttorio solo se la cauzione nel suo esatto ammontare fosse già stata costituita precedentemente alla scadenza del termine di presentazione delle offerte.
Diversamente, la sanabilità mediante soccorso istruttorio nel caso di specie violerebbe la par condicio, consentendo alla ricorrente di godere di condizioni diverse e più favorevoli rispetto agli altri concorrenti
A margine
Una ditta viene esclusa da una procedura aperta per la selezione di un operatore qualificato per l’affidamento in concessione – mediante partenariato pubblico privato – di servizi di prestazione energetica per conto di una serie di Comuni, per aver presentato, dopo l’attivazione del soccorso istruttorio, una garanzia provvisoria pari ad una cifra dieci volte inferiore a quello previsto dalla lex specialis di gara.
Nonostante l’integrazione della cauzione, la stazione appaltante procede comunque all’esclusione del concorrente dalla gara.
La sentenza
Il Collegio ricorda che ai sensi dell’art. 93, comma 1, d.lgs. 50/16 “L’offerta è corredata da una garanzia fideiussoria, denominata “garanzia provvisoria” pari al 2 per cento del prezzo base indicato nel bando o nell’invito, sotto forma di cauzione o di fideiussione, a scelta dell’offerente. Al fine di rendere l’importo della garanzia proporzionato e adeguato alla natura delle prestazioni oggetto del contratto e al grado di rischio ad esso connesso, la stazione appaltante può motivatamente ridurre l’importo della cauzione sino all’1 per cento ovvero incrementarlo sino al 4 per cento. Nel caso di procedure di gara realizzate in forma aggregata da centrali di committenza, l’importo della garanzia è fissato nel bando o nell’invito nella misura massima del 2 per cento del prezzo base. In caso di partecipazione alla gara di un raggruppamento temporaneo di imprese, la garanzia fideiussoria deve riguardare tutte le imprese del raggruppamento medesimo. Nei casi di cui all’articolo 36, comma 2, lettera a), è facoltà della stazione appaltante non richiedere le garanzie di cui al presente articolo”.
L’art. 83, comma 9, d.lgs. 50/16 stabilisce poi che: “Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara. Costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa”.
Secondo il Tar, dal momento che la cauzione provvisoria costituisce elemento a corredo dell’offerta le eventuali irregolarità e in particolare l’eventuale importo insufficiente della cauzione provvisoria, attenendo alla offerta, non possono essere sanate mediante il soccorso istruttorio.
In questo senso si è espressa la giurisprudenza la quale ha affermato che “La garanzia provvisoria – destinata a coprire la “mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione” per fatto non imputabile alla stazione appaltante (cfr. art. 93, comma 6 d. lgs. n. 50 del 2016) – non costituisce un elemento formale, ma, in quanto posta a “corredo” dell’offerta (cfr. art. 93, comma 1), deve ritenersi “afferente” alla stessa – e non alla documentazione relativa alla dimostrazione del possesso dei requisiti di partecipazione: come tale, essa è sottratta alla possibilità di soccorso istruttorio, stante il principio che impedisce, a salvaguardia della par condicio, la modifica delle proposte negoziali da parte dei concorrenti” (C.S. V 27 gennaio 2021 n. 804).
La giurisprudenza ha, bensì, ammesso la possibilità di integrare la cauzione mediante il soccorso istruttorio ma solo se essa nel suo esatto ammontare fosse già stata costituita precedentemente alla scadenza del termine di presentazione delle offerte.
Nel cado di specie la cauzione provvisoria è stata integrata solo successivamente alla scadenza del termine di presentazione delle offerte.
Pertanto, il ricorso è respinto in quanto ammettere la sanabilità mediante soccorso istruttorio nel caso di specie violerebbe la par condicio, consentendo alla ricorrente di godere di condizioni diverse e più favorevoli rispetto agli altri concorrenti.