IN POCHE PAROLE…
E’ possibile la correzione dell’offerta tecnica per errori materiali manifesti.
Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 6 maggio 2021, n. 3539, Pres. Barra Caracciolo, Est. Di Matteo
Non è in contrasto con il principio della par condicio tra i concorrenti la richiesta di correzione o completamento dell’offerta su singoli punti, qualora l’offerta necessiti in modo evidente di un chiarimento o qualora si tratti di correggere errori materiali manifesti, sempre che le carenze informative in cui è incorsa l’impresa non siano dovute a imprecisioni dell’offerta o difformità di essa rispetto alle prescrizioni del capitolato prestazionale
A margine
Una ditta partecipante ad procedura aperta ai sensi del d.lgs. 50/2016 per l’affidamento di convezioni per la fornitura di prodotti e servizi per la realizzazione, manutenzione e gestione di reti locali per le pubbliche amministrazioni impugna l’aggiudicazione affermando che la commissione le avrebbe attribuito un punteggio inferiore rispetto a quello che avrebbe meritato – e che le avrebbe consentito l’aggiudicazione della commessa – per aver reputato valutabili solo quattro dei cinque brand offerti per il solo fatto che, per il quinto brand, non era stata inserita una tabella meramente riepilogativa del modello e dei codici identificativi univoci del produttore, sebbene tale errore materiale fosse agevolmente emendabile per essere quei dati presenti nella documentazione di offerta.
Il Tar Lazio (sentenza n. 12512/2020) conferma l’operato della commissione giudicatrice sostenendo che non poteva pretendersi che la commissione utilizzasse documenti inseriti nelle altre buste, e, precisamente, nella busta contenente la documentazione a comprova, imponendo il capitolato di procedere all’apertura della di tale busta solo per il primo graduato della graduatoria provvisoria, e solo dopo aver concluso le operazioni relative all’esame delle buste dell’offerta, tecnica ed economica.
Neppure poteva attendersi che la commissione, constatato il mancato inserimento nell’offerta tecnica della tabella citata, richiedesse al concorrente chiarimenti, non essendo consentito disporre il soccorso istruttorio relativamente a carenze documentali che non costituiscono imprecisioni dell’offerta, ma implicano una vera e propria mancanza di documento o di informazione, pena la violazione della lex specialis e del principio di par condicio tra i concorrenti.
Pertanto l’impresa si appella al Consiglio di Stato.
La sentenza
Il Collegio ritiene che prima di procedere all’assegnazione del punteggio, la commissione giudicatrice avrebbe dovuto attivare il soccorso istruttorio di cui all’art. 83, comma 9, d.lgs. 50/2016 e richiedere chiarimenti all’operatore economico.
Sul soccorso istruttorio relativo ad elementi dell’offerta si è pronunciata la Corte di Giustizia dell’Unione europea (nella sentenza sez. VIII, 10 maggio 2017, nella causa C-131/16 Archus) enunciando le seguenti regole: a) consentire all’amministrazione di chiedere ad un candidato la cui offerta essa ritiene imprecisa o non conforme alle specifiche tecniche del capitolato d’oneri, chiarimenti, violerebbe il principio della par condicio (poiché sembrerebbe che, ove il privato rispondesse positivamente, l’amministrazione abbia con questi negoziato l’offerta in via riservata); b) non è in contrasto con il principio della par condicio tra i concorrenti la richiesta di correzione o completamento dell’offerta su singoli punti, qualora l’offerta necessiti in modo evidente di un chiarimento o qualora si tratti di correggere errori materiali manifesti, fatto salvo il rispetto di alcuni requisiti; c) una richiesta di chiarimenti non può ovviare alla mancanza di un documento o di un’informazione la cui comunicazione era richiesta dai documenti dell’appalto, se non nel caso in cui essi siano indispensabili per chiarimento dell’offerta o rettifica di un errore manifesto dell’offerta e sempre che non comportino modifiche tali da costituire, in realtà, una nuova offerta.
Ritiene il Collegio che le carenze informative nelle quali era incorsa la ricorrente non erano dovute a imprecisioni dell’offerta o difformità di essa rispetto alle prescrizioni del capitolato prestazionale, quanto, piuttosto, ad un manifesto errore di compilazione della documentazione da correggere al solo fine di completamento dell’offerta su di un singolo punto, senza incorrere nella violazione della par condicio tra i concorrenti.
Infatti, ammesso pure che i dati mancanti non fossero presenti in altri documenti allegati all’offerta tecnica (o che non potessero integralmente ricavarsi), è pacifico che tutti i dati relativi al brand mancante fossero contenuti nella busta relativa ai documenti a comprova delle dichiarazioni effettuate: se, allora, l’offerta dell’aggiudicataria – intesa come insieme di dichiarazioni e documenti prodotti– era già completa in tutti i dati richiesti dal capitolato, con il soccorso istruttorio sarebbe stata consentita non già un’attività integrativa di essa – chè nulla da aggiungere v’era – ma solamente ricognitiva, sarebbe stato cioè consentito al concorrente solo di precisare se avesse in qualche modo fornito quei dati e dove erano contenuti.
All’esito di tale chiarimento, la stazione appaltante avrebbe potuto procedere con ogni sua valutazione.
Né può dirsi, come fa il giudice di primo grado, che il capitolato prevedeva una precisa sequenza nell’apertura delle buste, tale per cui era precluso alla commissione aprire la busta con i documenti a comprova, senza aver prima definito la graduatoria provvisoria e di essa il primo graduato, rispetto al quale solamente era previsto fossero effettuate le verifiche ai fini dell’aggiudicazione.
Superando un approccio strettamente formalistico deve dirsi che la stazione appaltante non era tenuta affatto ad aprire le altre buste prima di elaborare la graduatoria provvisoria, ma avrebbe dovuto solamente consentire al concorrente di fornire le informazioni mancanti, procedere all’assegnazione del punteggio e quindi all’elaborazione della graduatoria, salvo poi riscontrare se il concorrente avesse effettivamente inserito quei dati nella busta a comprova, come dallo stesso dichiarato.
La sequenza indicata dal capitolato, pertanto, non sarebbe stata alterata, poiché alla busta in esame, la commissione giudicatrice sarebbe arrivata, pur sempre, dopo aver elaborato la graduatoria.
Pertanto il ricorso è accolto e l’aggiudicazione annullata.
di Simonetta Fabris