IN POCHE PAROLE….
La commissione di gara non può procedere all’esclusione dei concorrenti dovendo limitarsi a formulare una proposta di esclusione che il RUP della stazione appaltante è chiamato, poi, ad approvare e recepire.
Tar Campania, Napoli, sez. II, sentenza 5 maggio 2021, n. 3015, Pres. Corciulo, Est. Dell’Olio
L’art. 31, comma 3, d.lgs. n. 50/2016 riconosce la competenza generale del R.u.p. a svolgere tutti i compiti “che non siano specificatamente attribuiti ad altri organi o soggetti”, ulteriormente precisando, al comma 4, lett. c) che spetta al R.u.p. “cura(re) il corretto e razionale svolgimento delle procedure”, così chiarendo che egli continua ad operare anche dopo la nomina della commissione giudicatrice.
A margine
Una cooperativa ricorre davanti al Tar contro l’esclusione da una procedura di gara per l’affidamento della gestione di un servizio di asilo nido disposta dalla Commissione giudicatrice affermando l’incompetenza della stessa commissione all’adozione del provvedimento di esclusione il quale spetterebbe invece al responsabile unico del procedimento (RUP) ai sensi dell’art. 31, comma 3, del d.lgs. n. 50/2016.
La sentenza – Il Collegio ritiene il motivo fondato ricordando che la giurisprudenza amministrativa, in più occasioni, ha ritenuto precluso alla commissione giudicatrice l’esclusione dei concorrenti, dovendo essa limitarsi a formulare una proposta di esclusione che il competente organo della stazione appaltante è chiamato, poi, ad approvare e recepire. Tale orientamento ha giustificazione nella posizione della commissione giudicatrice che è ufficio valutativo interno proponente i provvedimenti alla stazione appaltante e non, invece, organo deliberante.
Sul tema, il Consiglio di Stato ha evidenziato più volte la competenza del R.u.p. all’adozione del provvedimento di esclusione dalla procedura di gara degli operatori economici (cfr. Cons. Stato, sez. V, 13 settembre 2018, n. 5371; III, 19 giugno 2017, n. 2983; V, 6 maggio 2015, n. 2274).
Tale orientamento trova conforto nel dato normativo di cui all’art. 77 del d.lgs. n. 50/2016 (“Commissione giudicatrice”) secondo cui: “Nelle procedure di aggiudicazione di contratti di appalti o di concessioni, limitatamente ai casi di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico ed economico è affidata ad una commissione giudicatrice, composta di esperi nello specifico settore cui afferisce l’oggetto del contratto”.
La disposizione definisce, insieme, la funzione della commissione giudicatrice e i limiti della sua competenza precisando che essa svolge un’attività di giudizio consistente nella valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico ed economico in qualità di organo straordinario e temporaneo della stazione appaltante con funzioni istruttorie.
Pertanto è preclusa alla commissione giudicatrice ogni altra attività che non sia di giudizio in senso stretto, compresa, in particolare, la verifica della regolarità delle offerte e della relativa documentazione, la quale, ove sia stata in concreto svolta (normalmente, su incarico dell’amministrazione, ma anche in mancanza di specifico incarico), deve essere poi verificata e fatta propria della stazione appaltante.
Con riferimento al provvedimento di esclusione dalla procedura in esame, quanto sostenuto trova conferma nell’art. 80 d.lgs. n. 50/2016 che, in più punti (e, precisamente, ai commi 5, 6, 8, 10 – bis), individua nella “stazione appaltante” il soggetto tenuto ad adottare il provvedimento di esclusione dell’operatore economico.
Nella vicenda non v’è prova che l’esclusione per irregolarità della documentazione sia stata verificata dalla stazione appaltante. Pertanto la sentenza di primo grado deve essere riformata in quanto risolve la questione della competenza ad adottare il provvedimento di esclusione facendo applicazione di un criterio di carattere temporale, che, per come inteso, sembrerebbe fare della commissione giudicatrice l’unico organo della procedura di gara dalla sua nomina al momento dell’adozione del provvedimento di aggiudicazione e competente, per questo, ad adottare tutti gli atti della procedura.
Il criterio temporale non trova, tuttavia, riscontro nel dato normativo: l’art. 31, comma 3, d.lgs. n. 50/2016 riconosce, infatti, la competenza generale del R.u.p. a svolgere tutti i compiti (id est, ad adottare tutti gli atti della procedura), “che non siano specificatamente attribuiti ad altri organi o soggetti”, ulteriormente precisando, al comma 4, lett. c) che spetta al R.u.p. “cura(re) il corretto e razionale svolgimento delle procedure”, così chiarendo che egli continua ad operare anche dopo la nomina della commissione giudicatrice.
di Simonetta Fabris