IN POCHE PAROLE….
E’ illegittima la clausola del bando che prevede l’obbligatoria iscrizione del concorrente al MEPA per comprovare il possesso di una determinata idoneità professionale.
Tar Puglia, Lecce, sez. II, sentenza 13 aprile 2021, n. 530, Pres. Mangia, Est. Dello Preite
La previsione dell’iscrizione del concorrente al MEPA, quale requisito necessario per comprovare il possesso di una determinata idoneità professionale, rappresenta una clausola contra ius, che viola il sistema di qualificazione professionale previsto dal Codice.
L’iscrizione al MEPA non surroga né integra, il sistema di qualificazione professionale delle imprese, ma fornisce agli operatori economici la possibilità di interagire con le stazioni appaltanti, secondo criteri di semplificazione e di tracciabilità, su piattaforma digitale.
La stazione appaltante, in generale, non può imporre adempimenti che, in modo generalizzato, ostacolino la partecipazione alla gara
A margine
Una cooperativa sociale aggiudicataria provvisoria di una procedura negoziata per l’affidamento di un servizio di custodia e pulizia di strutture comunali, viene esclusa dalla gara a causa del riscontrato mancato possesso, in data antecedente al termine di presentazione dell’offerta, della “iscrizione ed accreditamento negli elenchi della piattaforma telematica MEPA”, obbligatoriamente richiesta dalla legge di gara, tra i requisiti di ordine generale e di idoneità.
La stazione appaltante motiva l’esclusione argomentando che il possesso di detta iscrizione è “prescritto dalla lex specialis quale requisito professionale ai sensi dell’art. 83, comma 1, lett. a), e 3, del D.lgs. n. 50/2016 la cui utilità sostanziale è quella di consentire l’ingresso in gara dei soli concorrenti forniti di una professionalità coerente con le prestazioni oggetto dell’affidamento pubblico”
Pertanto la cooperativa ricorre al Tar affermando, tra l’altro, che laddove l’Amministrazione aggiudicatrice abbia inteso prevedere un obbligo di iscrizione al MEPA, quale requisito per la dimostrazione della idoneità professionale del concorrente nello specifico settore merceologico, la clausola de qua sarebbe nulla, imponendo un adempimento che si risolve in un ostacolo alla partecipazione alla gara, senza adeguata copertura normativa e in violazione del principio della concorrenza.
Inoltre la procedura abilitativa nella citata categoria merceologica è stata completata dalla cooperativa prima dell’aggiudicazione provvisoria, sicché l’Amministrazione appaltante avrebbe dovuto consentire alla ricorrente di emendare il suddetto errore meramente formale, mediante ricorso al c.d. soccorso istruttorio, ai sensi dell’art. 83, comma 9, del D. Lgs. n. 50/2016.
La sentenza – Il collegio richiama la clausola della lettera di invito secondo cui: «Per essere ammessi, i concorrenti devono possedere, alla data fissata quale termine per la presentazione dell’offerta, i seguenti requisiti […] – iscrizione nel registro della Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura per attività di pulizia e sanificazione ambientale, servizi di custodia e guardiania […] – essere obbligatoriamente iscritti ed accreditati negli elenchi della Piattaforma telematica MEPA relativamente a: Attività – pulizia degli immobili e sanificazioni impianti».
Secondo il Tar tale clausola della lettera di invito costituisce una causa di esclusione contra legem, affetta da nullità ai sensi del citato art. 83, comma 8, D.lgs. n. 50/2016.
Più in particolare, la previsione della iscrizione del concorrente al MEPA, quale requisito necessario per comprovare il possesso di una determinata idoneità professionale, integra una clausola impositiva di un obbligo contra ius, violativa del sistema di qualificazione professionale previsto dal combinato disposto del comma 1, lett. a), e del comma 3 dell’art. 83 D.lgs. n. 50/2016, richiamato.
Infatti, a fronte del valore legalmente riconosciuto al requisito di idoneità riferito all’ iscrizione camerale, il Mercato Elettronico – secondo la definizione che ne offre il Codice dei Contratti – si pone invece come “uno strumento di acquisto e di negoziazione che consente acquisti telematici per importi inferiori alla soglia di rilievo europeo, basati su un sistema che attua procedure di scelta del contraente interamente gestite per via telematica” (v. art. 3, comma 1, lett. bbbb).
L’iscrizione al MEPA, quindi, non surroga, né integra, il sistema di qualificazione professionale delle imprese, ma fornisce agli operatori economici la possibilità di interagire con le stazioni appaltanti pubbliche, secondo criteri di semplificazione e di tracciabilità, su una piattaforma digitale, alla quale peraltro è possibile accreditarsi attraverso un procedimento di abilitazione fondato su dati autocertificati dalla stessa impresa richiedente l’abilitazione.
Risulta, quindi, illegittimo ed ultroneo porre a carico del concorrente un adempimento privo di copertura normativa, ed anzi antinomico rispetto al disposto del citato art. 83, comma 3, D.lgs. n. 50/2016, secondo cui – per dimostrare la sussistenza dei requisiti di idoneità professionale afferenti all’oggetto dell’appalto – i concorrenti in gara “devono essere iscritti nel registro della camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura…”, disposizione, questa, da cui emerge in modo certo il carattere imperativo dello specifico adempimento ai partecipanti alla gara.
Neppure si può ritenere che la clausola in questione sia ammissibile sulla base dell’art. 83, comma 8, primo periodo, del D.lgs. n. 50/2016, laddove si prevede che «le stazioni appaltanti indicano le condizioni di partecipazione richieste, che possono essere espresse come livelli minimi di capacità».
Infatti, la discrezionalità, comunque non illimitata né insindacabile, della Pubblica Amministrazione nel disporre ulteriori limitazioni alla partecipazione, integranti speciali requisiti di capacità che siano coerenti e proporzionati all’appalto, è potere ben diverso dalla facoltà, non ammessa dalla legge, di imporre adempimenti che, in modo generalizzato, ostacolino la partecipazione alla gara – come è avvenuto nel presente caso per l’iscrizione al MEPA -, senza adeguata copertura normativa e in violazione del principio della concorrenza.
In definitiva, la prescrizione di gara – se intesa, come ha fatto la P.A., nel senso che il possesso di detta iscrizione sia prescritto quale requisito imprescindibile di idoneità professionale – è nulla, ponendosi in contrasto con il principio di tassatività delle cause di esclusione cristallizzato nell’art. 83, comma 8, D.lgs. n. 50/2016, e da tale nullità deriva che i provvedimenti gravati, in quanto applicativi della clausola nulla, sono anch’essi illegittimi.
Pertanto, il ricorso è accolto e l’esclusione della cooperativa viene annullata.
di Simonetta Fabris