IN POCHE PAROLE…
Per gli appalti di servizi la previsione della produzione di un cronoprogramma prestazionale non ha ragion d’essere se le prestazioni se i temi e le modalità sono dettagliate nel disciplinare.
Tar Sicilia, Palermo, sez. II, sentenza 19 aprile 2021, n. 1255, Pres. Maisano, Est. Russo
A margine
Un consorzio stabile viene escluso da una procedura aperta, da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per l’affidamento quinquennale, con opzione di rinnovo biennale, di servizi di pulizia e servizi accessori, indetta da un ospedale, per aver omesso di presentare, all’interno della relazione tecnica descrittiva, completa e dettagliata dei servizi e delle forniture offerti, il cronoprogramma prestazionale richiesto dal bando di gara.
Pertanto il consorzio ricorre al Tar affermando la nullità, per contrasto con l’art. 83, co. 8, penultimo periodo del d.lgs. 50/2016, della relativa clausola del bando di gara.
La sentenza
Il collegio evidenzia che, in base al disciplinare di gara, la mancata predisposizione del cronoprogramma – non quale autonomo atto ma all’interno della relazione tecnica descrittiva – costituisce una causa d’esclusione dalla gara.
La previsione, tuttavia, risulta in contrasto con l’art. 83, co. 8 d.lgs. 50/2016, per il quale: “I bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle”.
Più in particolare, la necessaria produzione, da parte dei concorrenti, a pena di esclusione, di un cronoprogramma al fine di indicare “le tempistiche di avvio e messa a regime di tutti i servizi richiesti”, non trova fondamento in alcuna previsione normativa.
Infatti, il cronoprogramma, previsto per i progetti definitivo ed esecutivo dei lavori pubblici (cfr. art. 23 d.lgs. 50/2016), non ha ragion d’essere per un servizio, le cui prestazioni, dalla data di efficacia del contratto, dovranno essere rese, con la periodicità prevista nella relazione tecnica (formulata nel rispetto delle cadenze minime previste dal capitolato tecnico–prestazionale).
Né in senso diverso depone la circostanza, rilevata dal R.U.P., che la stipula del contratto avrà luogo entro sessanta giorni dall’intervenuta efficacia dell’aggiudicazione, ai sensi dell’art. 32, comma 8 del d.lgs. 50/2016, salvo il differimento espressamente concordato con l’aggiudicatario e che, quindi, avranno luogo delle attività propedeutiche alla stipula del contratto (la cui scansione temporale, ad avviso del R.U.P., dovrà essere indicata nel cronoprogramma in questione).
Sarà infatti comunque dalla data in cui il contratto acquisterà efficacia che l’aggiudicataria sarà tenuta a rendere ciascuna delle diverse prestazioni oggetto del servizio, con la frequenza stabilita, senza che possa ipotizzarsi una “messa a regime” posticipata per alcuna di esse.
Invero, la discrezionalità, comunque non illimitata né insindacabile, della pubblica amministrazione nel disporre ulteriori limitazioni alla partecipazione, integranti speciali requisiti di capacità economico-finanziaria o tecnica che siano coerenti e proporzionati all’appalto, è potere ben diverso dalla facoltà, non ammessa dalla legge, di imporre adempimenti che in modo generalizzato ostacolino la partecipazione alla gara, come è avvenuto nel presente caso (Cons. St., sez. V, 26 maggio 2015, n. 2627).
L’invalidità per contrasto con l’art. 83 co. 8 cit., da cui è affetta la previsione in esame, deve intendersi come nullità in senso tecnico. Dunque, da un lato, non si estende al bando nel suo complesso (vitiatur sed non vitiat), dall’altro impedisce all’amministrazione di porre in essere atti ulteriori che si fondino su quella clausola, rendendoli altrimenti illegittimi (Cons, Stato, sez. III, 14 dicembre 2020, n. 7967).
Pertanto il Tar dichiara la nullità delle esaminate disposizioni di gara nei termini sopra descritti precisando comunque che, quand’anche si ritenesse che il combinato disposto delle clausole esaminate non rientri nelle ipotesi di nullità previste dall’art. 83, comma 8, sarebbero comunque fondate le censure della ricorrente, avverso tali clausole, che prescrivono la necessità di redigere un cronoprogramma prestazionale.
Infatti, l’appalto che viene in rilievo ha ad oggetto un servizio, dettagliatamente regolato, quanto ai tempi e ai modi di effettuazione, nel relativo disciplinare: su tali presupposti risulta irragionevole, anzi incomprensibile – e quindi viziata da eccesso di potere – la previsione di un cronoprogramma prestazionale, non avendo i concorrenti alla gara la possibilità di modulare diversamente i tempi e i modi delle prestazioni richieste.
L’illegittimità delle clausole in esame determinano l’accoglimento del ricorso con conseguente annullamento dell’esclusione della ricorrente.
Simonetta Fabris