IN POCHE PAROLE …
I chiarimenti forniti dalla stazione appaltante hanno valore meramente illustrativo dei contenuti della lex specialis e non sono autonomamente impugnabili in sede giurisdizionale.
Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 16 marzo 2021, n. 2260 – Pres. Luciano Barra Caracciolo, Est. Valerio Perotti
I chiarimenti forniti dalla stazione appaltante in ordine al contenuto del bando sono ammissibili nei limiti in cui non modifichino la disciplina dettata per lo svolgimento della gara, cristallizzata nella lex specialis, in quanto hanno natura meramente illustrativa delle regole della disciplina di gara, senza poter invece incidevi, modificandole o integrandole.
I chiarimenti sui documenti gara possono costituire interpretazione autentica con cui l’amministrazione chiarisce la propria volontà provvedimentale, a condizione che non siano in contrasto con le previsioni della lex specialis
Se i chiarimenti sono in contrasto con le regole della gara, la stazione appaltante deve dare prevalenza alle clausole della lex specialis e al significato desumibile dal tenore letterale delle stesse.
L’operatore economico che non ha partecipato alla procedura di gara è sprovvisto di interesse all’impugnativa, a meno che contesti in radice l’indizione della gara; all’inverso, contesti che una gara sia mancata, avendo l’amministrazione disposto l’affidamento in via diretta del contratto; eccepisca che le clausole del bando siano immediatamente escludenti.
Le clausole del bando possono essere immediatamente impugnabili solo se sono direttamente e immediatamente lesive dell’interesse dell’operatore economico, mentre se non lo sono devono essere impugnate unitamente all’atto di approvazione della graduatoria definitiva, che definisce la procedura concorsuale ed identifica in concreto i soggetti lesi dal provvedimento, rendendo attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva.
A mergine
Un operatore economico, pur non avendo partecipato alla procedura di gara, chiede l’annullamento dei chiarimenti pubblicati dalla Stazione appaltante in riferimento alla procedura per l’affidamento di un project financing, nonché del bando e del disciplinare di gara.
La sentenza
Il Giudice di appello conferma la sentenza sfavorevole al ricorrente pronunciata dal TAR Molise (sent. 13 febbraio 2020, n. 54), che dichiarava il ricorso inammissibile nella parte che riguardava i chiarimenti, e irricevibile nella parte ad oggetto il bando ed il disciplinare di gara per non avere partecipato il ricorrente alla procedura di gara.
Con la sentenza annotata, il Consiglio di Stato riassume gli orientamenti consolidati della giurisprudenza amministrativa su due questioni rilevanti: (i) natura e funzione dei chiarimenti forniti dalla stazione appaltante in ordine al contenuto del bando; (ii) casi in cui è possibile l’impugnativa immediata delle clausole del bando (c.d. cause escludenti).
I chiarimenti della stazione appaltante – Per giurisprudenza consolidata dei Giudici di Palazzo Spada, i chiarimenti forniti dalla stazione appaltante sul contenuto dei bandi :
- sono ammissibili ma nei limiti in cui non modifichino la disciplina dettata per lo svolgimento della gara, prevista nella lex specialis (Cos. Stato, V, 17 gennaio 2018, n. 279; VI, 2 marzo 2017, n. 978; III, 13 gennaio 2016, n. 74; III, 20 aprile 2015, n. 1993; VI, 15 dicembre 2014, n. 6154; VI, 15 dicembre 2014, n. 6154; V, 31 ottobre 2012, n. 5570);
- hanno la funzione di illustrare le regole predisposte dalla disciplina di gara;
- possono svolgere la funzione di interpretazione autentica della lex specialis, ma senza modificare o integrare le condizioni di gara (Cons. Stato, III, 22 gennaio 2014, n. 290; IV, 21 gennaio 2013, n. 341)
- non sono vincolanti per la Commissione giudicatrice (Cons. Stato, V, 23 settembre 2015, n. 4441);
- se sono in conflitto con quanto previsto dal bando, prevalgono le regole già previste nei documenti di gara secondo il loro tenore letterale (Cons. Stato, IV, 14 aprile 2015, n. 1889);
- non sono direttamente ed autonomamente impugnabili in sede giurisdizionale, in considerazione proprio della loro natura illustrativa e, al limite, interpretativa della lex specialis.
L’impugnativa delle clausole escludenti – Il Consiglio di Stato ricorda poi che chi non ha partecipato alla gara è sprovvisto d’interesse all’impugnativa, salvo nei casi di:
- contestazione in radice dell’indizione della gara;
- contestazione della mancanza della gara, stante che l’amministrazione ha disposto l’affidamento diretto dell’acquisto;
- clausole del bando immediatamente escludenti.
La diretta e immediata impugnativa delle clausole del bando è ammessa solo nelle seguenti ipotesi:
a) contestazione in radice dell’indizione della gara;
b) all’inverso, contestazione della mancanza di una gara, avendo l’amministrazione disposto l’affidamento in via diretta del contratto;
c) clausole del bando immediatamente escludenti.
Quest’ultima fattispecie ricorre per la giurisprudenza nei casi di:
a) clausole impositive, ai fini della partecipazione, oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale (Cons. Stato, IV, 7 novembre 2012, n. 5671);
b) regole che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile (Cons. Stato, Ad. plen. n. 3 del 2001);
c) disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara; oppure, prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell’offerta (Cons. Stato, V, 24 febbraio 2003, n. 980);
d) condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso ed obiettivamente non conveniente (Cons. Stato, V, 21 novembre 2011, n. 6135; III, 23 gennaio 2015, n. 293);
e) clausole impositive di obblighi contra ius (quali, in ipotesi, una cauzione definitiva pari all’intero importo dell’appalto (Cons. Stato, II, 19 febbraio 2003, n. 2222);
f) bandi contenenti gravi carenze nell’indicazione di dati essenziali per la formulazione dell’offerta (come ad esempio quelli relativi al numero, qualifiche, mansioni, livelli retributivi e anzianità del personale destinato ad essere assorbiti dall’aggiudicatario), ovvero che presentino formule matematiche del tutto errate (come quelle per cui tutte le offerte conseguono comunque il punteggio di “0” punti);
g) atti di gara del tutto mancanti della prescritta indicazione nel bando di gara dei costi della sicurezza “non soggetti a ribasso” (Cons. Stato, III, 3 ottobre 2011, n. 5421).
Fuori dalle su ricordate ipotesi, le clausole del bando possono essere impugnate solo unitamente al provvedimento che dispone l’approvazione della graduatoria, che identifica in concreto i soggetti lesi dal provvedimento e rende quindi attuale e concreto l’interesse del ricorrente.
Giuseppe Panassidi, avvocato in Verona