IN POCHE PAROLE
Quando il concorrente è posto di fronte ad una richiesta di integrazione documentale che contraddice se stessa, la produzione frutto di induzione in errore va considerata tamquam non esset.
Consiglio di Stato, sez. IV, sentenza 19 febbraio 2021, n. 1483, Pres. Poli, Est. Caponigro
La prestazione della cauzione provvisoria non assurge a rango di requisito di ammissione alla gara per cui le relative clausole del bando non potrebbero prevedere sic et simpliciter l’esclusione del concorrente per carenze documentali e ciò, tantomeno, nell’ipotesi in cui i presupposti per la riduzione dell’importo sussistono.
A margine
Nell’ambito di una procedura aperta per l’affidamento mediante accordo quadro con il criterio del massimo ribasso di un servizio di movimentazione, raccolta, carico e trasporto di rifiuti, l’impresa miglior offerente viene esclusa per non aver fornito, mediante soccorso istruttorio, la certificazione ambientale comprovante il diritto di beneficiare della riduzione di un ulteriore 20% della garanzia provvisoria presentata in sede di gara ai sensi dell’art. 93, comma 7, del d.lgs. n. 50 del 2016.
Il Tar Puglia, con sentenza n. 1222-2020, accoglie il ricorso dell’impresa ritenendo ambigua la formulazione della richiesta di soccorso istruttorio in quanto limitata alla regolarizzazione della certificazione di qualità e non anche di quella ambientale.
Sul punto il Tar evidenzia che quando il concorrente è posto di fronte ad una richiesta di integrazione documentale che contraddice se stessa, la produzione frutto di induzione in errore va considerata tamquam non esset, in applicazione di un principio di autoresponsabilità valevole anche nei confronti della stazione appaltante, sulla quale devono ricadere le conseguenze di un atto formulato non univocamente, non potendo ritenersi consumato correttamente il sub-procedimento del soccorso istruttorio.
Peraltro, il Tar evidenzia che la stazione appaltante ha configurato illegittimamente la prestazione della cauzione provvisoria alla stregua di un elemento essenziale dell’offerta, la cui mancanza o la cui insufficienza avrebbe determinato l’esclusione dell’operatore economico ampliando così illegittimamente il catalogo delle cause di esclusione.
A seguito della riammissione della ricorrente, la seconda classificata si appella pertanto al Consiglio di Stato.
La sentenza – Il Consiglio di Stato respinge l’appello ricordando che le norme che disciplinano i casi di esclusione di un operatore economico da una gara sono di stretta interpretazione e prevedono ipotesi specifiche e tassative e non generiche.
In tale ottica, l’art. 83, comma 8, ultima parte, del d.lgs. n. 50 del 2016 dispone che “i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle”.
Suddetta norma è paradigmatica della possibilità di esclusione dalle gare pubbliche solo e soltanto per motivi che effettivamente possono fare dubitare dell’affidabilità di un potenziale contraente i quali devono essere perciò valutati da una fonte di rango primario.
La prestazione della cauzione provvisoria non assurge a rango di requisito di ammissione alla gara, per cui le relative clausole del bando non potrebbero prevedere sic et simpliciter l’esclusione del concorrente per carenze documentali e ciò, tantomeno, nell’ipotesi in cui i presupposti per la riduzione dell’importo sussistono.
Nella fattispecie, è possibile escludere la fondatezza delle argomentazioni proposte dalla appellante, in quanto:
– la contro interessata era effettivamente in possesso, già prima della presentazione della domanda, delle certificazioni, ambientale e del sistema di qualità, che le davano titolo alla riduzione dell’importo della garanzia ai sensi dell’art. 93, comma 7, del d.lgs. n. 50 del 2016.
– la nota con cui la stazione appaltante ha attivato il c.d. soccorso istruttorio era effettivamente equivoca, in quanto – pur premettendo che la concorrente, per fruire del cumulo delle riduzioni, ha omesso di segnalare, in sede di offerta, il possesso della “certificazione ambientale” e di documentarlo nei modi prescritti dalle norme vigenti – ha ammesso con riserva l’operatore economico, specificando che il concorrente avrebbe dovuto integrare la documentazione già caricata sul portale telematico caricando copia delle certificazioni del “Sistema di Qualità”, accompagnate da dichiarazione di conformità all’originale.
Di talché, il concorrente è incorso certamente in un errore scusabile, laddove, nei tre giorni assegnati, ha prodotto nuovamente la certificazione del sistema di qualità, fermo restando che era in possesso della certificazione ambientale, necessaria per poter usufruire delle riduzioni della garanzia provvisoria, ai sensi del comma 7, dell’art. 93 del d.lgs. n. 50 del 2016 già prima della presentazione della domanda ed ha prodotto la stessa subito dopo il “disguido”.
Pertanto, non sussiste alcun elemento a fondamento dell’esclusione della contro interessata dalla gara.
di Simonetta Fabris