IN POCHE PAROLE …
Elementi per valutare l’anomalia dell’offerta anche dall’esame del piano di riassorbimento presentato dal concorrente ai fini della “clausola sociale”.
Tar Umbria, sez. I, sentenza 19 febbraio 2021, n. 62, Pres. Potenza, Est. De Grazia
Se per mantenere in equilibrio economico l’esecuzione di un servizio di durata triennale l’operatore è costretto a ricorrere all’assunzione di unità di personale fruenti di agevolazioni contributive per lo stesso triennio, è evidente che non vi è spazio per il riassorbimento del personale del gestore uscente, se non a condizione che detto riassorbimento consenta il godimento di analoghe agevolazioni.
A margine
L’impresa seconda classificata di una gara sopra soglia per l’affidamento del servizio bibliotecario di un Comune impugna l’aggiudicazione finale affermando, tra l’altro, che la stazione appaltante avrebbe errato nel non considerare, ai fini della valutazione dell’anomalia dell’offerta dell’aggiudicataria, l’incidenza degli oneri derivanti dalla clausola sociale prevista dalla lex specialis.
In particolare avrebbe errato nel non considerare che le agevolazioni fiscali e contributive poste a fondamento delle giustificazioni circa la sostenibilità dell’offerta non possono essere godute dalla società aggiudicataria perché la stessa si è impegnata ad un progetto di riassorbimento la cui attuazione comporterebbe l’assunzione di personale per il quale non sono applicabili gli sgravi fiscali e contributivi ipotizzati.
Il Comune e l’aggiudicataria, costituiti in giudizio, eccepiscono che la clausola sociale deve essere formulata in maniera elastica e non rigida, richiedendo la sua applicazione il necessario bilanciamento tra i valori del diritto al lavoro e della libertà di iniziativa economica privata, che postula il diritto in capo all’imprenditore di perseguire l’efficienza dell’organizzazione aziendale e dei fattori della produzione, con conseguente inconfigurabilità in capo allo stesso di un obbligo di riassorbimento della forza lavoro del gestore uscente.
La sentenza
Il Tar accoglie il ricorso evidenziando che gli oneri derivanti dal progetto di riassorbimento incidono sulla sostenibilità complessiva e sulla valutazione dell’anomalia dell’offerta perché chiamano in causa la tenuta dell’impegno contrattuale complessivamente assunto dall’offerente.
Infatti, posto che l’aggiudicataria si impegna a fornire il servizio con 21 unità di personale (in numero superiore rispetto alle 14 unità attualmente impiegate) e tenuto conto dell’esiguo utile indicato nei chiarimenti, pari a € 2.458,00 per ciascuno dei tre anni di durata del contratto, risulta decisiva, ai fini della sostenibilità complessiva dell’offerta, la riduzione dei costi del personale in forza delle agevolazioni contributive per nuove assunzioni, pari a € 39.500,00 annui, che l’aggiudicataria si attende in conseguenza dell’impiego nell’esecuzione della commessa di otto lavoratori.
Nell’applicazione della clausola sociale, ciò che la giurisprudenza esclude è che dalla stessa possa discendere un obbligo per il concorrente di riassorbire il personale già impiegato dall’operatore uscente e l’obbligo di assegnare al personale eventualmente “riassorbito” lo stesso inquadramento giuridico ed economico goduto presso il precedente datore di lavoro.
Non è invece escluso che, in attuazione della clausola sociale, l’offerente debba formulare, tenuto conto delle caratteristiche della propria organizzazione aziendale, una propria “proposta contrattuale” che indichi le concrete modalità del riassorbimento del personale
Nel caso in esame è evidente che, se per mantenere in equilibrio economico l’esecuzione di un servizio di durata triennale, l’operatore è costretto a ricorrere all’assunzione di unità di personale fruenti agevolazioni contributive per lo stesso triennio, non vi è spazio per il riassorbimento di personale del gestore uscente, se non a condizione che detto riassorbimento consenta il godimento di analoghe agevolazioni.
In difetto di tale condizione, la disponibilità, prevista dal disciplinare «al riassorbimento del personale della ditta uscente per un numero di riassunzioni non inferiore al 70% di cui all’elenco fornito dalla Stazione appaltante, ed all’occorrenza ad un riassorbimento maggiore nei limiti di compatibilità con la propria organizzazione aziendale» si tradurrebbe in una formula priva di qualsiasi efficacia vincolante.
Pertanto, se si vuole assegnare al progetto di riassorbimento dell’aggiudicataria un qualche effetto negoziale, non può che discendere l’inconciliabilità del progetto da questa presentata con le giustificazioni fornite laddove l’impresa ha giustificato la sostenibilità complessiva della propria offerta alla luce dell’intenzione avvalersi per lo svolgimento del servizio di otto unità di personale di nuova assunzione fruenti di agevolazioni contributive per circa € 39.500,00 annui
Nel caso in esame infatti, la disponibilità al riassorbimento del personale della ditta uscente per un numero non inferiore al 70% di cui all’elenco fornito dalla stazione appaltante (per almeno 10 unità di personale) esclude la possibilità che, per l’esecuzione del servizio, l’operatore economico controinteressato possa effettivamente giovarsi delle agevolazioni contributive ipotizzate in sede di giustificazioni.
Pertanto il giudice accoglie il ricorso ritenendo viziata la valutazione di non anomalia dell’offerta formulata per relationem dalla stazione appaltante attraverso il riferimento alle giustificazioni fornite dall’operatore economico.
di Simonetta Fabris