IN POCHE PAROLE…
La norma del codice dei contratti pubblici che pone limiti al subappalto deve essere disapplicata in quanto incompatibile con l’ordinamento euro-unitario
Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 17 dicembre 2020, n. 8101, Pres. Franconiero, Est. Manca
A margine
Il fatto – In seguito al ricorso della ditta seconda classifica di una gara per la concessione di un servizio di ristorazione per le mense scolastiche, il Tar Piemonte, con sentenza n. 962/2019, annulla l’aggiudicazione a favore della contro interessata per omessa disponibilità del centro cottura richiesto dal disciplinare.
L’impresa estromessa si appella pertanto al Consiglio di Stato mentre la ricorrente di primo grado, nuova aggiudicataria, si oppone.
In particolare, quest’ultima afferma la violazione dell’art. 105 del Codice dei contratti pubblici da parte della precedente aggiudicataria, in quanto la quota del servizio che intenderebbe subappaltare eccede il limite del 30% fissato dalla norma citata.
La sentenza – Il Consiglio di Stato accoglie l’appello annullando la sentenza di primo grado evidenziando che, secondo il capitolato speciale d’appalto, il servizio «potrà essere espletato utilizzando uno o più centri cottura» di cui il concessionario dovrà dotarsi «entro l’avvio del servizio». Tale disponibilità dei centri di cottura, in vista dell’utilizzazione per la preparazione e la distribuzione dei pasti, è prevista, quindi, in una fase del rapporto che non riguarda il procedimento di gara, nè la fase successiva all’aggiudicazione e alla stipula del contratto.
Una soluzione in senso diverso, ossia nel senso della prescrizione della attuale ed effettiva disponibilità del centro di cottura come requisito di ammissione alla gara (e non solo come impegno a dotarsi della sede per la preparazione dei pasti in vista dell’esecuzione del servizio), nondimeno rischierebbe di porsi in contrasto con la tutela della concorrenza tra gli operatori economici del settore (sarebbero discriminati, infatti, coloro i quali non dispongono di un centro di cottura localizzato nel territorio oggetto del servizio, per i quali la regola del bando costituirebbe una barriera all’ingresso nel mercato non solo materiale ma anche economica, per i costi derivanti dalla necessità di procurarsi l’effettiva disponibilità del centro di cottura fin dal momento della presentazione dell’offerta); e, conseguentemente, anche con i principi di massima partecipazione alle procedure di affidamento di contratti pubblici e di proporzionalità
Per quanto la questione del subappalto, il collegio ritiene il motivo proposto infondato, posto che la norma del codice dei contratti pubblici che pone limiti al subappalto deve essere disapplicata in quanto incompatibile con l’ordinamento euro-unitario, come affermato dalla Corte di Giustizia (Corte di Giustizia U.E., Sezione Quinta, 26 settembre 2019, C-63/18; Id., 27 novembre 2019, C-402/18; in termini Cons. St., V, 16 gennaio 2020, n. 389, che ha puntualmente rilevato come «i limiti ad esso relativi (30% per cento “dell’importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture”, secondo la formulazione del comma 2 della disposizione richiamata applicabile ratione temporis, […] deve ritenersi superato per effetto delle sentenze della Corte di giustizia dell’Unione europea»).
di Simonetta Fabris