IN POCHE PAROLE…
Gli avvocati dirigenti delle regioni e degli enti locali possono partecipare alle commissioni di gara indette dalle stazioni appaltanti dell’amministrazione di appartenenza.
Dipartimento della Funzione Pubblica parere 28 agosto 2020 n. 55945, pubblicato sul sito istituzionale il 25 novembre scorso.
Gli avvocati dirigenti delle stazioni appaltanti possono essere designati, nell’attuale periodo transitorio e in quello a regime, componenti delle Commissioni di gara bandite dall’Amministrazione di appartenenza, in ragione delle conoscenze in materia di legislazione amministrativa e contrattualistica proprie di questo profilo professionale.
A margine
Il fatto – Un’amministrazione locale decide di istituire, in attesa della costituzione dell’Albo nazionale dei componenti delle commissioni giudicatrici di cui all’art. 78 del Codice dei contratti pubblici, un proprio Albo dal quale estrarre, nel rispetto del principio di rotazione, i nominativi dei componenti delle commissioni delle procedure di gara bandite dalle stazioni appaltanti dell’Ente, articolato sulla base delle figure professionali esistenti nella dotazione dell’amministrazione, in cui sono iscritti dirigenti e funzionari e anche avvocati dirigenti, figure professionali quest’ultimi con profilo giuridico non altrimenti rinvenibile tra il restante personale con differente qualifica.
L’Amministrazione ritiene di dovere richiedere un parere in merito alla correttezza del suo operato al Dipartimento della Funzione pubblica e, in particolare se sussista o meno incompatibilità degli avvocati a svolgere tale specifico incarico stante il divieto per questi dipendenti pubblici di essere affidatari di incarichi di amministrazione attiva.
Il parere – Il Dipartimento della Funzione pubblica è dell’avviso che gli avvocati dirigenti delle stazioni appaltanti possano essere designati, nell’attuale periodo transitorio e in quello a regime, componenti delle Commissioni di gara bandite dall’Amministrazione di appartenenza, in ragione delle conoscenze in materia di legislazione amministrativa e contrattualistica proprie del loro profilo professionale.
Il DFP perviene a tale conclusione in base alle seguenti considerazioni.
Primo. Gli avvocati delle regioni e degli enti locali, a differenza degli avvocati delle altre amministrazioni pubbliche, hanno la possibilità di svolgere anche funzioni di natura gestoria, a seguito della “deroga” all’art. 23 della legge 31 dicembre 2012, n. 247, «Nuova disciplina dell’ordinamento della professione forense», introdotta, dal 1° gennaio 2016, dall’articolo 1, co 221, della legge 28 dicembre 2015, n. 208 (Legge di stabilità 2016)». Tale disposizione prevede appunto la possibilità di attribuire ai dirigenti dell’avvocatura civica e della polizia municipale anche altre funzioni di natura gestoria. L’Ente, recepita tale possibilità offerta dalla legge nel regolamento sull’ordinamento degli uffici e servizi, può prevedere che gli avvocati siano designati come componenti delle commissioni giudicatrici.
Secondo. Le commissioni giudicatrici non svolgono (o addirittura non possono svolgere) funzioni di amministrazione attiva, ma, in coerenza con la loro natura di organo straordinario e temporaneo dell’amministrazione aggiudicatrice e non già di figura organizzativa autonoma e distinta rispetto ad essa, solo un’attività di supporto tecnico e servente alla stazione appaltante finalizzata alla scelta del miglior offerente, attività che acquisisce rilevanza esterna solo in quanto recepita ed approvata dagli organi gestionali competenti della predetta amministrazione (ANAC, Linee guida n. 5, approvate con delibera n. 1190 del 16 novembre 2016 e aggiornate con deliberazione n. 4 del 10 gennaio 2018; Cons St., Sez. VI, 14 dicembre 1991, n. 1081; TAR Lombardia, Brescia, 3 febbraio 1984, n. 25; Cons. St. Sez. V, 30 maggio 2016, n. 223; Cons. St., Sez V, 12 febbraio 2020, n. 1104, secondo cui la Commissione di gara “è ufficio valutativo interno proponente i provvedimenti alla stazione appaltante e non, invece, organo deliberante”).
Terzo – Anche in prospettiva della disciplina a regime, l’art. 77 del Codice dei contratti prevede la possibilità di nominare quali commissari di gara alcuni componenti interni alla stazione appaltante senza prevedere particolari esclusioni. E le Linee guida n. 5 prevedono, conformemente alla legge, sia l’iscrizione di professionisti esercenti le professioni regolamentate, stabilendo i relativi requisiti nel paragrafo 2.5, e sia l’iscrizione dei dipendenti delle amministrazioni aggiudicatrici, non contemplando, invece, esclusioni per gli avvocati dipendenti iscritti all’elenco speciale.
La disciplina transitoria – Il comma 3, 4° periodo dell’art. 77 del Codice dei contratti pubblici sulla nomina dei commissari di gara fra gli iscritti all’Albo nazionale è sospeso fino al 31 dicembre 2021 ( art. 1 co 1, lettera c), della legge n. 55 del 2019 e art. 8, co 7, lett. c, del D.L 76/2020). Fino all’entrata in vigore dell’obbligo di nominare i commissari di gara fra gli iscritti all’Albo nazionale, la giurisprudenza ha ritenuto che il comma 12 dell’articolo 216 non debba “essere interpretato letteralmente come necessità di un vero e proprio regolamento, rilevando invece, sotto il profilo sostanziale, che la Commissione di gara risulti oggettivamente costituita secondo regole di trasparenza e competenza, anche per il caso di nomina di componenti interni” (Consiglio di Stato, n. 6818/2020).
Detti principi di competenza e di trasparenza devono ritenersi rispettati qualora la nomina riguardi soggetti la cui esperienza nella materia sia desumibile dal relativo curriculum professionale, ed a condizione che detto curriculum sia reso pubblico (TAR Venezia, Sez. I, 7.6.2018, n. 613; TAR Lazio – Latina, Sez. I, 21.10.2019, n. 625).
Nonostante il richiamato indirizzo giurisprudenziale (sul punto in questa Rivista “Sulla nomina diretta di un membro esterno della commissione di gara“), è quantomeno opportuno che ciascuna amministrazione adotti un regolamento che fissi le regole per la nomina delle commissioni di gara nel periodo transitorio che si preannuncia molto lungo, e che gli enti ad organizzazione complessa, istituiscano un apposito Albo dal quale estrarre, nel rispetto del principio di rotazione, i nominativi dei componenti delle commissioni delle procedure di gara bandite dalle stazioni appaltanti dell’Ente, come l’amministrazione che ha posto il quesito .