IN POCHE PAROLE …
Non deve essere escluso il concorrente che presenta la documentazione di gara in ritardo a causa del malfunzionamento della piattaforma.
Consiglio di Stato, sez. III, sentenza 24 novembre 2020, n. 7352, Pres. Corradino, Est. Veltri
Non può essere escluso dalla gara un concorrente che abbia curato il caricamento della documentazione di gara sulla piattaforma telematica entro l’orario fissato per tale operazione, ma non è riuscito a finalizzare l’invio a causa di un malfunzionamento del sistema imputabile al gestore.
A margine
Il fatto – Nell’ambito di una procedura aperta telematica ai sensi del d.lgs. 50/2016 per l’affidamento di un servizio di vigilanza armata presso strutture sanitarie un’impresa non viene ammessa alla gara per non essere riuscita ad inoltrare la domanda di partecipazione a causa di un rallentamento nel funzionamento della piattaforma.
Il TAR Puglia, con sentenza n. 1727/2019, accoglie il ricorso dell’impresa, ritenendo che si fossero verificate anomalie tra le quali la “ripetizione frequentissima di avvisi di “una sessione già in uso”, concludendo nel senso che “appare del tutto ragionevole presumere che, in assenza di tali molteplici e frequentissime anomalie, delle quali la parte resistente non individua la causa, la ricorrente (avendo sforato il termine di soli 25 secondi), avrebbe potuto proporre la domanda in tempo”.
La stazione appaltante si appella pertanto al Consiglio di Stato affermando che nel file di log non vi è traccia di alcuna anomalia. Quanto poi alla ripetizione frequentissima di avvisi di “una sessione già in uso” -avviso che in realtà comparirebbe solo tre volte – osserva che si tratterebbe di un semplice alert, il quale viene visualizzato alla ripresa dell’attività, nel caso in cui l’operatore la sospenda e chiuda il browser senza effettuare il logout, senza interferire sull’immediata ripresa delle operazioni.
La sentenza – Il Consiglio di Stato evidenzia che il concorrente che si appresta a partecipare ad una gara telematica, fruendo dei grandi vantaggi logistici e organizzativi che l’informatica fornisce ai fruitori della procedura, è consapevole che occorre un certo tempo per eseguire materialmente le procedure di upload, e che tale tempo dipende in gran parte dalla performance dell’infrastruttura di comunicazione (lato utente e lato stazione appaltante), quest’ultima a sua volta interferita da variabili fisiche o di traffico.
Si tratta della dinamica fisiologica e ampiamente prevedibile dei fattori impiegati per la comunicazione elettronica, che dev’essere conosciuta, data per presupposta e accettata nei suoi vantaggi e nei suoi (pochi) svantaggi una volta che il legislatore ha dato ad essa validità; ferma, ovviamente la gestione del vero e proprio malfunzionamento impeditivo della piattaforma di negoziazione per il quale, invece, lo stesso legislatore appronta specifici rimedi, quali la “sospensione del termine per la ricezione dell’offerte per il periodo necessario a ripristinare il normale funzionamento dei mezzi e la proroga dello stesso per una durata proporzionale alla gravità del mancato funzionamento” (art. 79, comma 5 bis, d.lgs. 50/2016).
In tale chiave ricostruttiva, l’esperienza e abilità informatica dell’utente, la stima dei tempi occorrenti per il completamento delle operazioni di upload, la preliminare e attenta lettura delle istruzioni procedurali, il verificarsi di fisiologici rallentamenti conseguenti a momentanea congestione del traffico, sono tutte variabili che il partecipante ad una gara telematica deve avere presente, preventivare e “dominare” quando si accinge all’effettuazione di un’operazione così importante per la propria attività di operatore economico, non potendo il medesimo pretendere che l’amministrazione, oltre a predisporre una valida piattaforma di negoziazione operante su efficiente struttura di comunicazione, si adoperi anche per garantire il buon fine delle operazioni, qualunque sia l’ora di inizio delle stesse, prescelto dall’utente, o lo stato contingente delle altre variabili sopra solo esemplificativamente indicate.
Nel caso di specie è pacifico che:
1) il funzionamento piattaforma non è stato inficiato da anomalie o malfunzionamenti durante le operazioni di caricamento, circostanza dimostrata dalla verifica prodotta in giudizio da Agid;
2) l’operatore che ha caricato la domanda ha mal gestito i tempi e le variabili indicate, terminando le operazioni 25 secondi dopo lo scadere del termine fissato dall’amministrazione.
Pertanto, a nulla vale obiettare che si tratta di uno sforamento irrisorio, poiché proprio l’esiguità del ritardo dimostra ex post, ove ve ne fosse bisogno, che se l’operatore avesse avuto l’accortezza di iniziare con congruo anticipo le operazioni di partecipazione – secondo un criterio che può definirsi di ordinaria diligenza nella partecipazione a gare telematiche – senz’altro sarebbe riuscito nel suo intento.
Del resto, nelle gare telematiche non può certo operarsi un soccorso istruttorio in ragione dell’esiguità o meno del ritardo, necessitando le stesse, per converso, di regole certe e inderogabili a presidio della par conditio e della trasparenza, com’è pacificamente per le gare tradizionali.
L’appello è dunque accolto e il ricorso di primo grado respinto.
di Simonetta Fabris