IN POCHE PAROLE …
L’esclusione automatica delle offerte nel sotto soglia di cui al decreto “Semplificazioni” non si applica alle procedure di gara prendenti alla data del 17 luglio 2021.
ANAC, deliberazione 21 ottobre 2020, n. 840, Pres. Busia
La previsione di cui all’art. 1, comma 3, del D.L. n. 76/2020 secondo cui, in caso di aggiudicazione in base al criterio del minor prezzo, le stazioni appaltanti procedono all’esclusione automatica “anche qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque”, si applica alle procedure di affidamento indette con determina a contrarre adottata dopo la data di entrata di entrata in vigore del D.L. n. 76/2020 (17 luglio 2020) fino al dicembre 2021.
La previsione non trova, invece, applicazione nelle procedure di gara pendenti alla data di entrata in vigore del Decreto.
A margine
Nell’ambito di una istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016 relativa ad un affidamento di lavori per il consolidamento di un’area in frana ai sensi dell’art. 36, comma 2, lett. c-bis) del D.lgs. n. 50/2016, un’impresa contesta davanti l’ANAC il provvedimento di esclusione automatica delle offerte anomale applicato dalla stazione appaltante ai sensi dell’art. 1, comma 3, del D.L. 16 luglio 2020, n. 76 (conv in Legge 120/2020).
In particolare, l’impresa evidenzia che la stazione appaltante ha applicato l’esclusione automatica sulla base del presupposto (ritenuto erroneo) che il meccanismo di esclusione delle offerte anormalmente basse – come disciplinato dal menzionato D.L. che ne ha previsto l’applicabilità “anche qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque” – sia applicabile anche alla procedura di gara in oggetto, nella quale la Richiesta di Offerta è stata pubblicata in data 13 luglio 2020, anteriormente all’entrata in vigore del D.L. n. 76/2020 (17 luglio 2020).
L’istante lamenta quindi l’applicazione retroattiva del suddetto meccanismo (in mancanza del quale sarebbe risultata aggiudicataria) e chiede all’Autorità se la disposizione introdotta dalla decretazione d’urgenza sia applicabile anche alle procedure di gara pendenti al momento dell’entrata in vigore del Decreto.
Il parere
Nell’ambito del quesito proposto, l’ANAC richiama preliminarmente l’art. 11 delle Preleggi al c.c. secondo cui “la legge non dispone che per l’avvenire: essa non ha effetto retroattivo”, nonché la disciplina in tema di decreti-legge (di cui all’art. 77 Cost. e all’art. 15 della L. 23 agosto 1988, n. 400) secondo cui tali atti aventi forza di legge entrano in vigore immediatamente dopo la loro pubblicazione in Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana.
Nel caso di specie, l’art. 65 del richiamato D.L. n. 76/2020 ha disposto che “il presente decreto entra in vigore il giorno successivo a quello della sua pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana” (vale a dire il 17 luglio 2020, atteso che è stato pubblicato nella GURI il 16 luglio 2020) mentre il primo periodo dell’art. 1, comma 1, del D.L. n. 76/2020 ha espressamente stabilito che le disposizioni derogatorie in tema di affidamenti sotto soglia “si applicano alle procedure di affidamento di cui ai commi 2, 3 e 4, qualora la determina a contrarre o altro atto di avvio del procedimento equivalente sia adottato entro il 31 luglio 2021” (termine differito al 31 dicembre 2021, in sede di conversione).
Pertanto, dal combinato disposto delle disposizioni si evince che anche la previsione di cui al comma 3 dell’art. 1, che estende l’applicabilità del meccanismo di esclusione automatica delle offerte anomale in presenza di cinque offerenti (in luogo di dieci, di cui all’art. 97, comma 8, del D.lgs. n. 50/2016), si applica agli affidamenti diretti (ex art. 1, comma 2, lett. a del D.L.) e/o alle procedure negoziate (ex art. 1, comma 2, lett. b del D.L.) la cui determina a contrarre o atto equivalente è stata adottata dal 17 luglio 2020 al 31 dicembre 2021. Il legislatore ha, infatti, individuato un preciso dies a quo (adozione della determina a contrarre) come momento che cristallizza temporalmente la disciplina applicabile alle procedure di affidamento di contratti sotto soglia.
Di converso, ad avviso dell’Autorità, laddove il legislatore ha inteso dettare regole di immediata applicazione anche alle procedure di gara pendenti alla data di entrata in vigore del Decreto Semplificazioni lo ha previsto espressamente (si veda l’art. 8, comma 1, del D.L. n. 76/2020 nel quale è stato previsto che si applicano “alle procedure pendenti disciplinate dal D.lgs. n. 50/2016, i cui bandi o avvisi, con i quali si indice una gara, sono già stati pubblicati alla data di entrata in vigore del presente decreto, nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, alle procedure in cui, alla medesima data, siano già stati inviati gli inviti a presentare le offerte o i preventivi, ma non siano scaduti i relativi termini (…)” le nuove disposizioni in tema di consegna in via d’urgenza, sopralluogo, termini e programmazione).
Così come è stato espressamente individuato un dies a quo diverso dalla data di adozione della determina a contrarre (cioè la pubblicazione del bando e la trasmissione della lettera di invito) per l’applicazione delle modifiche strutturali al D.lgs. n. 50/2016 apportate dall’art. 8, comma 5, del D.L. n. 76/2020.
Ciò premesso, dalla documentazione in atti, risulta chiaramente che la procedura in oggetto è stata avviata prima della data di entrata in vigore del Decreto “Semplificazioni”.
La stazione appaltante ha, infatti, pubblicato sul MEPA il 13 luglio 2020 la Richiesta di Offerta ai sensi dell’art. 36, comma 2, lett. c-bis) del D.lgs. n. 50/2016.
Inoltre, il disciplinare di gara, pur prevedendo l’applicazione del meccanismo di esclusione automatica delle offerte anomale, richiamava la disciplina all’epoca vigente (art. 97, c. 8, del D.lgs. n. 50/2016 secondo cui “Comunque l’esclusione automatica non opera quando il numero delle offerte ammesse è inferiore a dieci”.).
Infine, si evidenzia che l’applicazione “retroattiva” del meccanismo dell’esclusione automatica ad una procedura con un numero di offerenti inferiori a dieci si porrebbe in contrasto con i principi di par condicio, concorrenza, correttezza e proporzionalità, di cui all’art. 30 del D.lgs. n. 50/2016 (richiamato dall’art. 36, comma 1, del Codice e non derogato dall’art. 1 del D.L. n. 76/2020), nonché con quanto più volte statuito dalla Corte di Giustizia dell’Unione europea.
Quest’ultima, come noto, ha, infatti, rilevato la contrarietà all’ordinamento europeo dell’esclusione automatica delle offerte considerate anormalmente basse, in applicazione delle norme fondamentali del Trattato relative alla libertà di stabilimento e alla libera prestazione dei servizi nonché del principio generale di non discriminazione, pur consentendo limitati margini di flessibilità nelle procedure di importo inferiore alla soglia comunitaria che, oltre a non presentare un interesse transfrontaliero, vedono la partecipazione di un numero elevato di imprese, evidenziando che “l’esclusione automatica di talune offerte a causa del loro carattere anormalmente basso potrebbe rivelarsi accettabile qualora il ricorso a tale regola sia giustificato dal numero eccessivamente elevato delle offerte, circostanza questa che potrebbe obbligare l’amministrazione aggiudicatrice interessata a procedere alla verifica in contraddittorio di un numero di offerte talmente elevato da eccedere la capacità amministrativa della detta amministrazione aggiudicatrice ovvero da poter compromettere la realizzazione del progetto a causa del ritardo che tale verifica potrebbe comportare” (CGCE, IV, 15 maggio 2008, C-147/06 e C-148/06; cfr. anche lettera di costituzione in mora della Commissione europea del 24 gennaio 2019 – Infrazione n. 2018/2273.
Pertanto l’Autorità ritiene che la previsione di cui all’art. 1, comma 3, del D.L. n. 76/2020 (convertito con modificazioni con la L. n. 120/2020) – secondo la quale, in caso di aggiudicazione in base al criterio del minor prezzo, le stazioni appaltanti procedono all’esclusione automatica “anche qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque” – si applichi alle procedure di affidamento di cui al comma 2 della richiamata previsione indette con determina a contrarre adottata dopo la data di entrata di entrata in vigore del D.L. n. 76/2020 (17 luglio 2020) fino al dicembre 2021.
Tale previsione non trova, invece, applicazione nelle procedure di gara pendenti alla data di entrata in vigore del Decreto.
di Simonetta Fabris