IN POCHE PAROLE
La stazione appaltante deve scegliere fra offerte uguali con il sorteggio e non con il criterio del tempo di presentazione dell’offerta.
Tar Puglia, Bari, sez. II, sentenza 12 novembre 2020, n. 1398, Pres. Adamo, Est. Ieva
Il tempo concesso per la preparazione dell’offerta deve valere in modo eguale per tutte le imprese offerenti e il minor tempo utilizzato non può costituire alcun criterio di selezione o preferenziale, poiché ciò lede la prerogativa di assicurare a tutti i potenziali offerenti una paritaria condizione di partecipazione alla gara.
L’unico criterio a disposizione delle stazioni appaltanti per selezionare le offerte con ribassi uguali è il sorteggio.
A margine
L’impresa seconda classificata di una procedura di gara per l’affidamento di un appalto di lavori su un locale adibito a mensa , impugna il provvedimento di aggiudicazione evidenziando come l’Amministrazione, fornendo un’abusiva e irrazionale interpretazione delle regole di gara, abbia concluso per premiare l’operatore economico offerente un minor ribasso, seppur le due imprese avessero presentato offerte quasi identiche.
La sentenza – Il Tar evidenzia che, nella procedura in esame, da aggiudicarsi con il criterio del prezzo più basso, è indiscutibile che il ribasso offerto dalla ricorrente sia, seppur di poco, superiore a quello della società aggiudicataria, sicché l’offerta della prima risulta più vantaggiosa per la stazione appaltante.
L’Amministrazione ha invece valorizzato il disposto del disciplinare, nella parte in cui, qualificando le offerte ai fini del calcolo della soglia dell’anomalia, ha previsto il troncamento alla seconda cifra decimale. Di conseguenza, è giunta a parificare entrambe le offerte al 31,18 %, al solo scopo di applicare la clausola finale residuale del bando della prevalenza dell’offerta presentata per prima in ordine di tempo, anch’essa peraltro illegittima. Ergo, il troncamento alla seconda cifra decimale è solo utile nel caso di definizione della soglia di anomalia.
In conseguenza la disposizione della lex specialis non intacca, neppure implicitamente, la regola principale del disciplinare, la quale sancisce in modo evidente che la migliore offerta venga selezionata con il criterio del minor prezzo.
Tuttavia, il Tar accoglie la prospettazione della ricorrente che deduce la violazione dell’art. 77 del r.d. 23 maggio 1924 n. 827 (regolamento di contabilità dello Stato).
In proposito, si ricorda che, nelle remote ipotesi di assoluta parità delle offerte presentate, già il vigente art. 77 del r.d. 23 maggio 1924 n. 827, prevede la regola del caso.
Il bando dunque non può introdurre disposizioni in sostituzione di norme, ma solo regole di completamento, sia perché il bando, atto amministrativo, non può violare un regolamento, sia perché la specifica norma individuata, consistente nella valorizzazione della priorità nel tempo di presentazione dell’offerta, viola il diritto comunitario in materia di appalti.
Nella specie, va considerato che l’art. 47 (Fissazione dei termini) della direttiva UE 26 febbraio 2014 n. 24 prevede che i termini per la ricezione delle offerte debbano essere coerenti con la complessità dell’appalto e con il tempo necessario per preparare le offerte. Tale disposizione va letta in combinazione con il considerando n. 81 della direttiva, che precisa: “la necessità di assicurare che gli operatori economici abbiano tempo sufficiente per elaborare offerte adeguate”, talché detta necessità, in casi eccezionali addirittura “può comportare l’eventuale proroga dei termini stabiliti inizialmente”.
Pertanto, il tempo concesso per la preparazione dell’offerta vale in modo eguale per tutte le imprese offerenti e il minor tempo utilizzato non può costituire alcun criterio di selezione o preferenziale, poiché ciò lede la prerogativa di assicurare a tutti i potenziali offerenti una paritaria condizione (par condicio) di partecipazione alla gara.
Né può surrettiziamente restringersi la platea dei potenziali partecipanti applicando discriminazioni sull’ordine temporale della presentazione dell’offerta, che è frutto della peculiare capacità d’impresa di produrre la migliore offerta anche a vantaggio dell’Amministrazione.
Pertanto la migliore offerta è quella della società ricorrente e il ricorso è accolto.
Simonetta Fabris