IN POCHE PAROLE .., fino al 31 dicembre 2021, l’esclusione automatica delle offerte si applica a tutte le gare sotto soglia, anche se manca l’indicazione negli atti di gara.
Tar Piemonte, sez. I, sentenza 17 novembre 2020, n. 736, Pres. Salamone, Est. Malanetto
L’art. 1, comma 3, d.l. n. 76 del 2020 – che prevede l’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi dell’art. 97, commi 2, 2 bis e 2 ter, d.lgs. n. 50 del 2016, anche qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque – ha introdotto una disciplina emergenziale, temporanea e derogatoria del codice dei contratti, con scadenza al 31 dicembre 2021, applicabile a tutte le gare e non solo a quelle legate all’emergenza sanitaria.
Nelle gare per l’affidamento dei contratti pubblici sotto soglia, l’applicazione, da parte della stazione appaltante, dell’esclusione automatica dalla gara, prevista dall’art. 1, comma 3, d.l. n. 76 del 2020, non deve essere enunciata e motivata negli atti di gara e ciò in quanto, diversamente opinando, si minerebbe l’obiettivo, che è alla base della novella normativa, di celerità delle procedure.
A margine
Un’impresa partecipante ad una procedura negoziata, tramite MEPA, per l’aggiudicazione, con il criterio del prezzo più basso, di un servizio di conduzione e manutenzione di impianti di riscaldamento, impugna il provvedimento con cui la stessa è esclusa dalla gara a fronte dell’applicazione della norma sull’esclusione automatica delle offerte anomale di cui all’art. 1, comma del DL 76/2020, non prevista negli atti di gara.
In particolare, l’impresa lamenta la violazione dell’art. 97 del d.lgs. n. 50/2016 e dell’art. 1 co. 3 DL 76/2020 affermando che l’esclusione automatica sarebbe ammessa solo ove prevista nel bando e comunque mai quando le offerte siano inferiori a 10.
In proposito la ricorrente evidenzia che la legge di gara indicava che non sarebbe stata calcolata la soglia di anomalia, sicché la stazione appaltante si sarebbe vincolata a non procedere ad esclusioni automatiche.
In ogni caso la normativa emergenziale introdotta dal DL 76/2020, che ha esteso le ipotesi di esclusione automatica, sarebbe limitata all’emergenza sanitaria e richiederebbe una esplicita motivazione negli atti di gara. Infine, la nuova disciplina presenterebbe profili di criticità rispetto alla normativa eurounitaria.
La sentenza
Il Tar ricorda che l’art. 1, DL 76/2020 oltre ad aver previsto, al comma 2, lett. b), l’applicazione della procedura negoziata senza bando, e previa consultazione di almeno cinque operatori, per i servizi e forniture sino alla soglia comunitaria, al comma 3 ha precisato che, in tali ipotesi:
“…..Nel caso di aggiudicazione al prezzo più basso, le stazioni appaltanti procedono all’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi dell’art. 97, commi 2, 2 bis e 2 ter, d.lgs. n. 50/2016, anche qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque.”
I commi 2 e 3 trovano applicazione, secondo quanto previsto dal comma 1 dello stesso art. 1, al fine di incentivare gli investimenti pubblici ed in deroga al vigente codice dei contratti, qualora la determina a contrarre o altro atto di avvio del procedimento equivalente sia adottato entro il 31 dicembre 2021.
Il collegio rileva che l’obiettivo della disciplina, introdotta dall’art. 1, comma 3, DL 76/2020, è di semplificare l’andamento della gara privilegiando forme di gara più snelle e modalità di gestione “meccanica” di alcuni passaggi (quali, nel caso che interessa, il giudizio di anomalia condotto con esclusione automatica delle offerte anomale).
Peraltro, la legge non correla l’applicazione della disciplina emergenziale alle gare strettamente connesse all’emergenza sanitaria (distinzione che, per altro, rischierebbe di indurre ulteriori complicazioni e contenziosi volti a “perimetrare” cosa si intenda per gare “connesse all’emergenza sanitaria”) ma più genericamente all’emergenza economica indotta dall’emergenza sanitaria, quindi senza distinzione di settori.
Nel caso in esame, la stazione appaltante, in data 21.7.2020, quindi vigente il DL 76/2020 pubblicato in GU il 16.7.2020 ed entrato in vigore lo stesso giorno, ha pubblicato un avviso pubblico per manifestazione di interesse per partecipare alla “procedura negoziata” per il servizio in questione, con termine di scadenza per presentare le manifestazioni di interesse al 10.8.2020.
Seppur la lex specialis non richiamasse espressamente il DL 76/2020 era tuttavia possibile per ogni concorrente, accedendo alla ulteriore documentazione pubblicata, comprendere che la gara intendeva porsi nell’alveo della disciplina derogatoria dettata dal DL 76/2020, da considerarsi fisiologicamente nella sua interezza.
Infine il Tar afferma che l’applicazione, da parte della stazione appaltante, dell’esclusione automatica prevista dal DL 76/2020 non avrebbe dovuto essere enunciata e motivata negli atti di gara.
Infatti, tale ultima soluzione, oltre a non trovare riscontro nel dato letterale di legge, che pare idonea, ove necessario, ad eterointegrare la disciplina di gara, non risulterebbe funzionale all’obiettivo di celerità delle procedure poiché inserirebbe una ennesima previsione di carattere facoltativo con onere di motivazione circa la scelta effettuata (esclusione automatica o meno) in un contesto di atti generali, quali le leggi di gara, che fisiologicamente si presterebbe poi a contestazioni circa l’opportunità e/o la sufficiente giustificazione della scelta, con effetti potenzialmente opposti al dichiarato fine di rendere celere ed automatico l’esito della procedura.
Pertanto il Tar respinge il ricorso.
Simonetta Fabris