L’art. 36 del codice dei contratti pubblici e, nel periodo emergenziale, le deroghe introdotte dall’art. 1 del cd. decreto “Semplificazioni” trovano applicazione anche per le procedure relative all’affidamento delle concessioni.
Per gli affidamenti diretti d’importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, di cui all’art. 36, comma 2, lett. a), del codice dei contratti, e nel periodo emergenziale di cui all’art. 1, comma 2, lett. a , del decreto “Semplificazioni, non è necessaria la gara informale o la consultazione di altri operatori.
Le nuove disposizioni introdotte dalle leggi di conversione esplicano i loro effetti sostitutivi o modificative di quelle convertite, soltanto alla scadenza del periodo di vacatio legis seguente alla loro pubblicazione nella Gazzetta ufficiale.
TAR Liguria, sez. I, sentenza 29 ottobre 2020, n. 742, Pres. Luca Morbelli, Est. G. Caruso
Il caso – La controversia riguarda l’affidamento diretto, ai sensi dell’art. 1 d.l. 76/2020, della concessione di un compendio immobiliare ad uso ricettivo, contestato dal ricorrente per violazione dei principi di economicità, efficacia, tempestività, correttezza, libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità e pubblicità, fissati nel codice dei contratti pubblici anche per l’infra soglia (art. 36, comma 1) e per le procedure di concessione (art. 173), con rinvio all’art. 30, comma 1, dello stesso codice.
Altro motivo di illegittimità denunciato nel ricorso riguarda l’affidamento diretto per un importo superiore a quello fissato dalla legge di conversione del D.L. 76 (L.120/2020), efficace ex tunc e, quindi, applicabile anche per le procedure avviate nella vigenza delle più elevate soglie previste dal testo originario del D.L. 76/ 2020.
La sentenza – Secondo la decisione annotata, l’art. 36 del D.Lgs 50/2016 e, nel periodo emergenziale, l’art. 1 del D.L. 76/2020, si applicano anche alle procedure di aggiudicazione di contratti di concessione. Ciò in quanto, l’art. 164, comma 2, del codice dei contratti estende a tali procedure le disposizioni contenute nella parte I e nella parte II del codice, relative, fra l’altro, “ alle modalità e alle procedure di affidamento”, determinando così l’applicazione dell’art. 36 d.lgs. 50/16 e, di conseguenza, delle deroghe introdotte dall’art. 1, del D.L. 76/2020, al secondo comma dello stesso art. 36.
Secondo i Giudici liguri, inoltre, anche se l’art. 36 prevede al primo comma una serie di principi che devono essere rispettati anche per gli affidamenti sotto soglia, al successivo comma due, per gli affidamenti di valore minimale, introduce una deroga al comma primo, prevedendo la possibilità di procedere ad affidamento diretto, anche in assenza di consultazione di due o più operatori economici.
Per il TAR, l’affidamento diretto “puro”, ossia senza preventivi e senza consultazioni anche informali del mercato, si applica nel periodo emergenziale fino ai nuovi importi fissati dall’art. 1 del D.L. 76/2020. Tale disposizione, infatti, si limita ad elevare gli importi che legittimano l’affidamento diretto ex art. 36 , comma 2, lett. a), ma non modifica il carattere di eccezione della norma, che continua a costituire una deroga alla previsione di cui al primo comma dello stesso art. 36.
Con riferimento poi all’efficacia intertemporale di norme contenute in un decreto legge e modificate o soppresse dalla legge di conversione, il TAR sposa la tesi secondo cui le nuove disposizioni introdotte dalla legge di conversione (nel caso la L. 120 di conversione del D.L. 76/2020) “esplicano il loro effetto sostitutivo o modificativo di quelle convertite, alla scadenza del periodo di vacatio legis seguente alla loro pubblicazione nella Gazzetta ufficiale (salvo che la stessa legge di conversione non disponga diversamente al riguardo, come nel caso di specie), rimanendo fino alla scadenza stessa vigenti le norme del decreto nel testo anteriore all’emendamento”.
Annotazioni – Riassumendo, la sentenza sostiene che è possibile affidare, anche nel periodo emergenziale, le concessioni e gli appalti sotto-soglia con l’affidamento diretto “puro”, anche senza il confronto di preventivi.
La decisione, però, non sembra condivisibile nella parte in cui esclude, di fatto, l’applicazione dei principi di trasparenza, competitività ed economicità per gli affidamenti diretti e, in sostanza, la necessità della consultazione, anche informale, di altri operatori, sostenendo che il c.d. affidamento diretto “puro” deroga all’obbligo del rispetto dei principi richiamati al primo comma della stessa disposizione, di cui costituisce, quindi, un’eccezione.
Questa lettura trascura di considerare che l’art. 1, comma 1, del D.L. 76 deroga solo al secondo comma dell’art. 36 e non certo al primo comma che non è coinvolto dalla “semplificazione”. La norma, infatti, prevede testualmente “… in deroga al comma 2 dell’articolo 36 … si applicano le procedure di affidamento di cui ai commi 2, 3 e 4 …”.
Inoltre, è da richiamare quanto previsto dal comma 3 del D.L. 76 sulla possibilità di procedere all’affidamento diretto con la determinazione “semplificata”, di cui all’art. 32 comma 2, del D.Lgs. 50/2016. Tale determinazione, com’è noto, è a contenuto minimo vincolato, ossia deve includere gli elementi indicati nella disposizione, fra cui, le ragioni della scelta dell’affidatario, ossia la motivazione sull’economicità (e congruità) dell’offerta che hanno determinato quella scelta. Tale valutazione non può essere sostituita da mere forme di stile, come ad esempio “considerato che l’offerta dell’affidatario è vantaggiosa per i prezzi praticati” (c.d. motivazione apparente), ma presuppone una verifica, seppure informale e minima, del mercato, da richiamare nel provvedimento di affidamento.
In tal senso, si è espressa l’ANAC, che, con riferimento agli affidamenti diretti, spinge “ … a trovare – anche in una situazione di eccezionale gravità quale quella presente – un punto di equilibrio che salvaguardi la trasparenza dell’azione dell’amministrazione e un livello minimo di confronto con il mercato” (documento di esame e commento degli articoli del decreto-legge 16 luglio 2020, n. 76 del 4 agosto 2020),
Conclusioni – L’affidamento diretto non può essere mai del tutto “puro”, in quanto è sempre necessario sondare il mercato anche informalmente e con i mezzi ritenuti più idonei, mediante: un’ indagine esplorativa; l’acquisizione di informazioni, dati, documenti da qualsiasi fonte disponibile; il riferimento ad analoghi affidamenti effettuati di recente dalla stessa o da altra amministrazione, ecc., oppure con l’acquisizione di altri preventivi di operatori del settore economico interessato.
avv. Giuseppe Panassidi