L’art. 183, comma 8, del codice dei contratti richiede che il proponente nella procedura di project financing sia in possesso dei requisiti del concessionario mentre l’art. 95 del d.P.R. n. 207/2010 rinvia ai requisiti di qualificazione previsti dall’articolo 40 del codice e dall’articolo 79, comma 7, dello stesso d.P.R. n. 207/2010.
Ne consegue che una società a responsabilità limitata, quale persona giuridica autonoma rispetto ai propri soci e dotata di autonomia patrimoniale perfetta, non può computare a tal fine il fatturato dagli stessi prodotto per cumularlo e raggiungere la soglia prevista dalle norme citate.
Tar Lazio, sez. I, sentenza 18 settembre 2020, n. 9615, Presidente Savo Amodio, Estensore Petrucciani
A margine
Un Comune esclude un’impresa dalla procedura di affidamento in regime di Project Financing per la progettazione, costruzione e gestione del cimitero comunale per mancato possesso del requisito del fatturato medio adeguandosi al parere reso dall’ANAC con delibera n. 831/2019 in ordine all’interpretazione del combinato disposto del comma 1, lett. a) e del comma 2 dell’art. 95 del d.P.R. 207/2010.
In particolare, l’ANAC a fronte della richiesta volta a conoscere “se il requisito del fatturato medio deve essere posseduto dal soggetto promotore o dai singoli soci che compongono la società proponente, che in quanto soci “qualificanti” devono obbligatoriamente far parte della costituenda società di progetto”, ritiene che l’impresa non avrebbe potuto dimostrare il possesso del requisito del fatturato medio incrementato ai sensi dell’art. 95, comma 2, lett. a) del d.P.R. 207/2010 con il fatturato medio dei propri soci, perché gli stessi non avevano costituito un raggruppamento temporaneo di imprese, né un consorzio o una società di progetto, ma una società a responsabilità limitata, ossia un autonomo centro di imputazione giuridica avente un bilancio proprio a cui bisognava fare riferimento ai fini della qualificazione.
L’impresa ricorre dunque al Tar ritenendo che il requisito avrebbe dovuto essere verificato complessivamente rispetto ai soci che formavano la compagine sociale del soggetto proponente, obbligati a far parte della costituenda società di progetto.
La sentenza
Il Tar ricorda che l’art. 95, comma 1, del d.P.R. 207/2010, con riferimento ai requisiti del concessionario, stabilisce che «i soggetti che intendono partecipare alle gare per l’affidamento di concessione di lavori pubblici, se eseguono lavori con la propria organizzazione di impresa, devono essere qualificati secondo quanto previsto dall’articolo 40 del Codice e dall’articolo 79, comma 7, del presente regolamento, con riferimento ai lavori direttamente eseguiti ed essere in possesso dei seguenti ulteriori requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi: a) fatturato medio relativo alle attività svolte negli ultimi cinque anni antecedenti alla pubblicazione del bando non inferiore al dieci per cento dell’investimento previsto per l’intervento; b) capitale sociale non inferiore ad un ventesimo dell’investimento previsto per l’intervento; c) svolgimento negli ultimi cinque anni di servizi affini a quello previsto dall’intervento per un importo medio non inferiore al cinque per cento dell’investimento previsto per l’intervento; d) svolgimento negli ultimi cinque anni di almeno un servizio affine a quello previsto dall’intervento per un importo medio pari ad almeno il due per cento dell’investimento previsto dall’intervento»; ai sensi del comma 2 «In alternativa ai requisiti previsti dal comma 1, lettere c) e d), il concessionario può incrementare i requisiti previsti dal medesimo comma, lettere a) e b), nella misura fissata dal bando di gara, comunque compresa fra 1,5 volte e tre volte. Il requisito previsto dal comma 1, lettera b), può essere dimostrato anche attraverso il patrimonio netto».
L’art. 183, comma 8, del Codice dei contratti richiede che il proponente nella procedura di project financing sia in possesso dei requisiti del concessionario; dall’altro l’art. 95 del d.P.R. 207/2010, rinvia ai requisiti di qualificazione previsti dall’articolo 40 del Codice e dall’articolo 79, comma 7, dello stesso d.P.R. 207/2010.
Ne consegue che la ricorrente, quale società a responsabilità limitata e, quindi, persona giuridica autonoma rispetto ai propri soci e dotata di autonomia patrimoniale perfetta, non può computare a tal fine il fatturato dagli stessi prodotto per cumularlo e raggiungere la soglia prevista dalle norme sopra citate.
Le società partecipanti alle gare sono infatti considerate dal legislatore, secondo quanto previsto dalla disciplina codicistica in materia, come aventi una soggettività unica e un patrimonio e un bilancio autonomi rispetto a quelli dei singoli soci, i quali non possono sic et simpliciter concorrere con i loro requisiti individuali alla formazione dei requisiti della società di cui fanno parte.
La possibilità di cumulare i requisiti è prevista dal Codice dei contratti pubblici solo nel caso di partecipazione alle gare dei soggetti associati, consorziati o raggruppati, nelle ipotesi previste dalle lettere dalla b) alla g) del comma 2 dell’art. 45 del d.lgs. n. 50/2016.
Questo perché la costituzione di una delle forme associate previste consente di vincolare tutti i soggetti partecipanti nei confronti dell’Amministrazione al fine della corretta esecuzione del contratto, mediante l’assunzione della relativa responsabilità.
Di contro una società a responsabilità limitata, quale è la ricorrente, sulla base dei comuni principi di matrice civilistica, costituisce una entità giuridica autonoma, che assume in proprio le responsabilità derivanti dalla stipula del contratto, escludendo che le singole imprese (o i soci individuali) che la compongono siano impegnati a tal fine in proprio; per tale ragione non può ritenersi che i requisiti tecnico-organizzativi ed economico-finanziari dei singoli soci possano essere cumulati affinché la società a responsabilità limitata possa beneficiarne al fine di partecipare alla gara.
Nel caso del raggruppamento temporaneo o del consorzio ordinario, invece, le imprese che si associano o consorziano danno vita ad una entità giuridica che non assume completa autonomia rispetto ai singoli componenti, i quali mantengono intatta la loro soggettività anche nei rapporti con l’Amministrazione, di tal che, coerentemente con tale assetto, i requisiti e le capacità tecniche del singolo partecipante sono computati ai fini della verifica del rispetto dei requisiti per partecipare alla gara.
Alla luce di tali considerazioni deve ritenersi che l’utilizzo, nell’art. 183, comma 8, del d.lgs. n. 50/2016, del verbo “associare” debba essere inteso in senso tecnico, come riferito ad una delle ipotesi tipiche previste dall’art. 45 dello stesso decreto legislativo, e non sia, invece, idoneo a legittimare, mediante un’interpretazione lata di tale espressione, tutte le possibilità di associazione tra soggetti, anche al di là di quelle tipicamente individuate.
Né può sostenersi che l’art. 184, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016, nella parte in cui prevede che l’aggiudicatario ha la facoltà, dopo l’aggiudicazione, di costituire una società di progetto in forma di società per azioni o a responsabilità limitata, anche consortile, che subentra nel rapporto di concessione, deponga nel senso che nel contesto del project financing il contratto può essere eseguito e portato a termine dai soggetti che facevano parte dell’operatore aggiudicatario, i cui requisiti sono stati oggetto di valutazione, e che di conseguenza rileverebbero i requisiti di questi ultimi ai fini della partecipazione alla gara.
La ricorrente argomenta tale assunto facendo leva sul disposto del precedente art. 183, comma 19, che prevede che “i soggetti che hanno presentato le proposte possono recedere dalla composizione dei proponenti in ogni fase della procedura fino alla pubblicazione del bando di gara purché tale recesso non faccia venir meno la presenza dei requisiti per la qualificazione”.
Tale disposizione, di contro, così come formulata, nulla dice sulla possibilità di computo dei requisiti di qualificazione, che comunque andranno verificati nel rispetto delle disposizioni del Codice al riguardo, ovvero dello stesso art. 183, comma 8, che rinvia ai requisiti previsti per il concessionario, di cui all’art. 95 del d.P.R. 207/2010, che a sua volta rimanda agli artt. 40 del vecchio Codice e 79 dello stesso d.P.R..
Di conseguenza, la mancanza ab origine dei requisiti previsti per la partecipazione alla procedura non può essere superata dalla successiva costituzione della società di progetto dopo l’aggiudicazione eventualmente con i soggetti dotati dei requisiti richiesti.
Pertanto il ricorso è respinto.
di Simonetta Fabris