E’ legittimità, al fine di garantire la libera iniziativa economica in un settore contingentato, la previsione di una procedura competitiva ad evidenza pubblica per la concessione degli spazi pubblici da utilizzare per la collocazione di impianti pubblicitari per affissione commerciale da parte di operatori economici.
Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 25 febbraio 2013 n. 5 – Est. Maurizio Meschino
Il caso
Con ordinanza, n. 653/2012, il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Sicilia ha rimesso la causa, instaurata da una società operante nel settore della diffusione pubblicitaria in Sicilia, all’esame dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, per la pronuncia sulla questione di legittimità della messa a gara degli spazi di suolo pubblico per l’installazione degli impianti privati di affissione commerciale.
Nell’ordinanza di rimessione si precisa che in giurisprudenza sono emersi due opposti indirizzi che portano il primo a negare ed il secondo ad affermare la legittimità della procedura di gara. Secondo la prima tesi, sostenuta dal Consiglio di Stato (sez. V, n.44 del 2007) e condivisa dal Consiglio di giustizia (n. 762 e n. 976 del 2009; n. 1306 del 2010), gli imprenditori sono titolari di un diritto alla libera attività di affissione diretta sottoposto soltanto ad autorizzazione, ai sensi degli artt. 23 del codice della strada e 53 del regolamento di esecuzione. Il Comune che condiziona pertanto l’acceso alla pubblicità stradale oltre ad autorizzazione anche a concessione, con gara per l’attribuzione dell’area, eccede dalle previsioni della normativa primaria che ha attribuito all’ente locale un potere di pianificazione per la sola salvaguardia dei valori estetici, ambientali e viabilistici.
Con il secondo e diverso indirizzo, condiviso a sua volta dal Consiglio di Stato (sez. V, n. 529 del 2009) e largamente condiviso dai Tribunali amministrativi regionali, è stato rilevato che il mercato dell’uso degli impianti pubblicitari privati in ambito cittadino è, allo stato attuale, contingentato. La concessione, pertanto, degli spazi tramite gara si pone quale strumento per la piena attuazione del principio costituzionale di libera iniziativa economica, poiché consente a nuovi operatori l’ingresso in un mercato che resterebbe altrimenti riservato a quanti hanno conseguito in passato le autorizzazioni all’uso degli spazi più remunerativi.
L’orientamento giurisprudenziale sposato invece dal rimettente era favorevole ad una qualificazione di tale rapporto come autorizzazione onerosa ex art. 23 Codice della Strada, la cui tariffa compenserebbe l’occupazione di suolo pubblico per l’esercizio del diritto delle imprese alla libera attività di affissione diretta.
La sentenza e la motivazione
L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la sentenza, n. 5, del 25 febbraio 2013 ha posto fine al contrasto giurisprudenziale degli ultimi anni relativo alla procedura di instaurazione del rapporto di concessione degli spazi pubblicitari stradali tra ente locale e imprese private, precisando la legittimità della previsione di una procedura competitiva ad evidenza pubblica per la concessione degli spazi pubblici da utilizzare per la collocazione di impianti pubblicitari per affissione commerciale da parte di operatori economici privati.
Il Consiglio di Stato, partendo dal presupposto che alla definizione della disciplina della collocazione degli impianti pubblicitari concorrono la normativa sulla viabilità, che sottopone gli impianti, per la sicurezza del traffico veicolare, ad autorizzazione comunale se collocati nei centri abitati; quella sulla tutela dei beni culturali e paesaggistici e quella tributaria, precisa che la collocazione degli impianti pubblicitari commerciali su aree pubbliche urbane, è vincolata ulteriormente dalla naturale limitatezza degli spazi disponibili all’interno del territorio comunale.
Alla luce delle sopracitate restrizioni del tutto correttamente la previsione di cui all’art. 3, comma 3, del D.lgs. n. 507/1993 impone a ciascun Comune di determinare, oltre alla tipologia, anche la quantità degli impianti pubblicitari e di approvare un piano generale degli impianti definendo in tal modo un mercato fortemente contingentato.
Ciò rilevato ritiene l’Adunanza Plenaria che sia corretto allocare l’uso degli spazi pubblicitari contingentati con gara, dovendosi altrimenti ricorrere all’unico criterio alternativo dell’ordine cronologico di presentazione delle domande accoglibili, che è di certo meno idoneo ad assicurare l’interesse pubblico all’uso più efficiente del suolo pubblico e quello dei privati al confronto concorrenziale.
L’Adunanza Plenaria ,con la pronunci in commento, rileva, altresì, che il procedimento di gara non contrasta con la libera espressione dell’’attività imprenditoriale, considerato che la procedura ad evidenzia pubblica è istituto tipico di garanzia della concorrenza nell’esercizio dell’attività economica privata incidente sull’uso di beni pubblici.
Conclusioni
In sintesi, l’Adunanza Plenaria, preso atto che il “mercato dell’uso degli impianti pubblicitari privati in ambito cittadino è, allo stato attuale, contingentato”, e della necessità di garantire il principio di libera concorrenza anche nell’esercizio dell’attività economica privata incidente sull’uso di risorse pubbliche limitate, ha affermato l’obbligatorietà della gara pubblica per la concessione di tali spazi pubblicitari, con offerte in aumento. Solo così infatti si può consentire anche ai nuovi operatori l’accesso a questo mercato, garantendone appieno la libera iniziativa economica.
A seguire, il testo integrale della sentenza in esame.
Katia Maretto Stefano Pozzer