L’art. 8, comma 5, lett. d) del d.l. n. 76/2020, in vigore dal 17 luglio 2020, ha novellato l’art. 183, comma 15, del d.lgs. n. 50/2016, introducendo espressamente la possibilità per gli operatori economici di presentare proposte intese anche alla realizzazione di interventi già contemplati negli strumenti di programmazione dei lavori pubblici.
Ne consegue che, in seguito alla recente modifica normativa, l’opzione espressa dall’amministrazione per un project financing ad iniziativa pubblica non risulta di per sé ostativa alla proposizione di progetti ex art. 183 cit. da parte di privati.
Tar Liguria, Genova, sez. I, sentenza 14 settembre 2020, n. 611, Presidente Caruso, Estensore Felleti
A margine
Un operatore economico impugna il provvedimento di un Comune che respinge la sua istanza di avvio di una procedura di project financing ad iniziativa privata ex art. 183 del d.lgs. n. 50/2016 per la costruzione e gestione di un porto turistico.
In particolare il ricorrente afferma che l’amministrazione avrebbe illegittimamente omesso di attivare il soccorso istruttorio richiedendo allo stesso di allegare la documentazione necessaria a dimostrare il possesso dei requisiti prescritti dall’art. 183, comma 17, del d.lgs. n. 50/2016, nonché di sanare la carenza documentale riscontrata (mancando la bozza di convenzione, le autodichiarazioni relative al possesso dei requisiti di cui al comma 17, la cauzione provvisoria e la dichiarazione di impegno a prestare una cauzione nella misura del 2,5% del valore dell’investimento nel caso di indizione della gara).
Il Comune, costituito in giudizio eccepisce l’improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse per il fatto che, con specifica delibera consiliare, il Comune ha optato per un procedimento di iniziativa pubblica, avendo inserito la costruzione del porto turistico nel documento unico di programmazione per il periodo 2020/2022.
La sentenza
Il Tar rigetta l’eccezione di improcedibilità del Comune ricordando che l’art. 8, comma 5, lett. d) del d.l. n. 76/2020 (c.d. Decreto Semplificazioni), in vigore dal 17 luglio 2020, ha novellato l’art. 183, comma 15, del d.lgs. n. 50/2016, introducendo espressamente la possibilità per gli operatori economici di presentare proposte intese anche alla realizzazione di interventi già contemplati negli strumenti di programmazione dei lavori pubblici.
Ne consegue che, in seguito alla recente modifica normativa, l’opzione espressa dall’amministrazione per un project financing ad iniziativa pubblica non risulta di per sé ostativa alla proposizione di progetti ex art. 183 cit. da parte di privati.
Quanto al merito del ricorso, il Tar ritiene il provvedimento del Comune legittimo a fronte della mancanza, in capo al ricorrente, dei requisiti per assumere il ruolo di promotore.
In proposito si rammenta che, secondo la giurisprudenza, la parte non può limitarsi ad addurre in via ipotetica la violazione del principio del soccorso istruttorio, ma è gravata dall’onere di dimostrare in giudizio, ai sensi dell’art. 2697 cod. civ., di disporre dei requisiti sostanziali di partecipazione, sì che, ove fosse stato attivato tale rimedio, l’esito sarebbe stato ad essa favorevole (in tal senso cfr., ex multis, Cons. St., sez. V, 14 marzo 2019, n. 1690).
Nel caso in esame il ricorrente non ha fornito alcun elemento probatorio atto a dimostrare il possesso dei requisiti richiesti ex lege, né nel corso del procedimento amministrativo (essendosi limitata, dopo il preavviso di rigetto, a depositare una nota di osservazioni), né in giudizio.
Più precisamente, ai sensi dell’art. 183, comma 17, del d.lgs. n. 50/2016, possono presentare proposte di interventi di project financing i soggetti in possesso dei requisiti di cui al comma 8, vale a dire prescritti per i concessionari (anche associando o consorziando altri operatori), nonché i soggetti muniti dei requisiti per partecipare a procedure di affidamento di contratti pubblici (eventualmente associati o consorziati con enti finanziatori e con gestori di servizi).
Nel caso in esame, il ricorrente, che è associazione non lucrativa, non presenta gli indispensabili requisiti economico-finanziari e tecnico-professionali stabiliti per i concessionari di lavori pubblici dall’art. 95 del d.p.r. n. 207/2010 (tuttora vigente, nelle more dell’emanazione del regolamento unico di cui all’art. 216, comma 27-octies, del d.lgs. n. 50/2016, in virtù del richiamo operato dagli artt. 83, comma 2, e 216, comma 14, del d.lgs. n. 50 cit.).
In secondo luogo, lo statuto dell’associazione non contempla, tra gli scopi dell’associazione, la partecipazione a gare pubbliche per l’affidamento di lavori o di servizi di progettazione, né la ricorrente ha allegato (o, tantomeno, provato) di avere svolto in passato tali attività.
Ne discende che la stessa risulta evidentemente sfornita dei c.d. requisiti speciali tecnici ed economici per concorrere a selezioni pubbliche, i quali consistono nel pregresso espletamento di prestazioni analoghe e nel possesso del conseguente fatturato, oltre che nella qualificazione SOA per i lavori pubblici
Pertanto il ricorso è respinto.
di Simonetta Fabris