Il metodo di attribuzione si/no, pur ridimensionando in parte il margine di apprezzamento del merito tecnico dell’offerta, non lo esclude, anticipando, piuttosto, la valutazione dei requisiti tecnici che devono essere offerti, con la conseguenza che si ha poi un controllo finalizzato a comprovarne il possesso. L’appiattimento del punteggio come si evince anche dalle Linee guida n. 2 del 2016 dell’A.N.A.C., si determinerebbe ove oggetto di valutazione fossero i requisiti minimi di partecipazione, anziché il possesso di tecniche differenti, secondo quanto richiesto dalla lex specialis.
Consiglio di Stato, sez. VI, sentenza 13 agosto 2020, n. 5026, Presidente Montedoro, Estensore De Luca
A margine
Un bando di gara Consip per l’istituzione di un Sistema Dinamico di Acquisizione della durata di 48 mesi per la fornitura dei servizi di pulizia e igiene ambientale per immobili pubblici, impone alle stazioni appaltanti aderenti, di adottare nelle singole gare da indirsi, i criteri on/off previsti dal bando stesso per la valutazione dell’offerta tecnica (per un massimo di 70 pt totali) per cui il concorrente, in caso di rispondenza al criterio, accertabile attraverso una verifica a contenuto vincolato, avrebbe beneficiato del punteggio predeterminato e, in caso di sua carenza, avrebbe ottenuto un punteggio pari a zero.
In seguito ad una gara bandita sul predetto SDAPA da parte di una Università con applicazione dei criteri on/off per 65 punti e di altri 15 punti in base a criteri a valutazione discrezionale, la società seconda classificata ricorre al Tar lamentando l’incompatibilità dei criteri on/off con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, in quanto inidonei ad assicurare una concorrenza effettiva tra gli offerenti e, quindi, a valutare il grado di soddisfacimento delle offerte, come, invece, imposto dall’art. 95, D. Lgs. n. 50/16.
In particolare, tali criteri non lascerebbero alcuno spazio all’iniziativa progettuale dei partecipanti, determinando un appiattimento delle offerte sugli aspetti qualitativi e, pertanto, violando il principio di prevalenza del miglior rapporto qualità/prezzo rispetto ai criteri riferiti al solo elemento del prezzo, il che determinerebbe la configurazione di una gara al massimo ribasso (criterio precluso per gli appalti ad alta intensità di manodopera) o comunque la violazione della proporzione 70/30 prescritta dall’art. 95, comma 10 bis, D. Lgs. n. 50/16., per rendere effettiva la concorrenza tra le offerte tecniche.
Afferma inoltre l’illegittima deroga, in assenza di adeguata motivazione, alle Linee Guida Anac n. 2 del 2016 e n. 5 del 2016, da cui si desumerebbe il divieto di ricorso a criteri di tipo automatico -quali quelli in contestazione nel presente giudizio- per i servizi ad alta intensità di manodopera.
Il Tar Lazio, con sentenza n. 14749/2019 accoglie il motivo di ricorso ritenendo che il metodo di aggiudicazione basato, per 65 punti su 80, sul c.d. sistema dei criteri on/off finisce per “appiattire” la valutazione dell’offerta tecnica e, quindi, per attribuire un peso determinante al valore dell’offerta economica, snaturando il criterio di aggiudicazione previsto in tutti i documenti di gara e imposto, prima ancora, dal legislatore nazionale e comunitario per gli appalti ad alta intensità di manodopera.
Pertanto l’Università, l’ANAC e la ditta prima aggiudicataria si appellano al Consiglio di Stato affermando la compatibilità con la disciplina in tema di offerta economicamente più vantaggiosa della previsione di criteri on/off ai fini della valorizzazione del merito tecnico delle offerte acquisite.
La sentenza
Il collegio accoglie l’appello richiamando propri precedenti sul tema.
In particolare si ricorda “il consolidato indirizzo giurisprudenziale secondo cui la scelta operata dall’amministrazione appaltante, in una procedura di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, relativamente ai criteri di valutazione delle offerte, ivi compresa anche la disaggregazione eventuale del singolo criterio valutativo in sub-criteri, è espressione dell’ampia discrezionalità attribuitale dalla legge per meglio perseguire l’interesse pubblico; come tale è sindacabile in sede di giurisdizione di legittimità solo allorchè sia macroscopicamente illogica, irragionevole ed irrazionale ed i criteri non siano trasparenti ed intellegibili (Cons. Stato, V, 30 aprile 2018, n. 2602; III, 2 maggio 2016, n. 1661; V,18 giugno 2015, n. 3105).
Tale discrezionalità appare particolarmente significativa in un contesto normativo in cui non è espressamente previsto l’obbligo di attribuire punteggi graduati tra un minimo ed un massimo ai singoli criteri di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa; ne consegue che non è ravvisabile un diretto contrasto con la norma di legge nella scelta, da parte della stazione appaltante, di una modalità di attribuzione del punteggio di tipo on/off, in cui cioè vi è attribuzione del punteggio nel caso di ricorrenza di un elemento ritenuto rilevante dalla stazione appaltante.
L’appellante configura la violazione dell’art. 95, comma 10-bis, del D. Lgs. n. 50/16, che, allo scopo di assicurare l’effettiva individuazione del migliore rapporto qualità/prezzo, valorizza gli elementi qualitativi dell’offerta ed individua criteri tali da garantire un confronto concorrenziale effettivo sui profili tecnici.
Il Collegio non condivide, nella sua radicalità, tale tesi, in quanto il metodo di attribuzione si/no, pur ridimensionando in parte il margine di apprezzamento del merito tecnico dell’offerta, non lo esclude, anticipando, piuttosto, la valutazione dei requisiti tecnici che devono essere offerti, con la conseguenza che si ha poi un controllo finalizzato a comprovarne il possesso. Ciò significa che comunque la valutazione dell’offerta ha tenuto conto della componente tecnica, come dimostra l’intervenuta attribuzione ai vari concorrenti di punteggi per il merito tecnico compresi (e dunque differenziati) tra 62 e 70. L’appiattimento del punteggio, denunciato dall’appellante, a rigore, come si evince anche dalle Linee guida n. 2 del 2016 dell’A.N.A.C., si sarebbe determinato ove oggetto di valutazione fossero stati i requisiti minimi di partecipazione, anziché il possesso di tecniche differenti, secondo quanto richiesto dalla lex specialis.
Occorre anche considerare che la graduazione del punteggio nella procedura in esame è stata comunque parzialmente consentita, in particolare, per quanto sembra evincibile dall’appendice 1 al capitolato d’oneri Consip, fino a quattro punti in ragione della potenza sonora dei macchinari che gli operatori economici intendevano offrire per la pulizia degli ambienti (punto B7), e tra due e quattro punti in relazione alla classe di efficienza energetica e/o di riemissione delle polveri delle aspirapolveri offerte (punto B8), per un totale, dunque, di sei punti (da attribuire in modo discrezionale) su settanta dell’offerta tecnica.
Giova aggiungere che nella fattispecie controversa non è dimostrata l’abnormità della scelta tecnica, ma, in definitiva, denunciata l’opinabilità di un metodo, di per sé non contra legem, che riguarda i servizi di pulizia ed igiene ambientale, per i quali, ove anche riconducibili tra i servizi ad alta intensità di manodopera (labour intensive), è prescritto solamente il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa” (Consiglio di Stato, sez. V, 26 marzo 2020, n. 2094)”.
L’applicazione di tali coordinate ermeneutiche al caso di specie conduce all’accoglimento dell’appello.
di Simonetta Fabris