Affinché possa derogarsi all’ordinaria regola di impugnazione postergata del bando occorre che sia prospettata e comprovato che la clausola sospettata di illegittimità renda la partecipazione “incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile”.
In assenza di tale prova, la clausola del bando di gara che richieda l’indicazione della terna dei subappaltatori nonostante la relativa previsione normativa sia sospesa dalla legge 55/2019 fino al 31 dicembre 2020, non è annullabile.
Consiglio di Stato, sez. III, sentenza 18 giugno 2020, n. 3905, Presidente Garofoli, Estensore Veltri
A margine
In seguito all’indizione di una procedura di gara per la concessione quadriennale del servizio distribuzione generi di ristoro attraverso distributori automatici, il gestore uscente, in regime di proroga, impugna il bando di gara lamentando, tra le altre cose, l’illegittimo richiamo, all’interno del disciplinare di gara, della previgente disciplina in materia di subappalto antecedente alla legge 14 giugno 2019, n. 55, di conversione del decreto 32/2019.
Il TAR Lazio, con sentenza n. 14287/2019, giudica il ricorso inammissibile ritenendo carente la prova in ordine all’impossibilità per il ricorrente di formulare un’offerta seria e consapevole, essendosi limitato ad una mera disamina delle singole ragioni di illegittimità degli indicati punti del bando senza in alcun modo evidenziare in quale misura, ed entro quali termini, siffatte ritenute illegittimità potessero negativamente incidere sull’esercizio della libertà negoziale (id est, capacità di formulare e dunque presentare una possibile offerta sotto ogni punto di vista) dell’impresa stessa.
L’impresa propone dunque appello al Consiglio di Stato affermando di aver subito una lesione immediata dalla clausola del bando relativa all’obbligo di indicazione della terna degli appaltatori (artt. 9 e 14.2 del disciplinare di gara) poiché essa avrebbe “svilito ab origine la “capacità competitiva” dell’operatore economico”
La sentenza
Il collegio ritiene l’appello non fondato ricordando il principio generale secondo cui le clausole illegittime del bando debbano essere impugnate unitamente all’aggiudicazione a terzi, ossia quando è certo che le stesse hanno prodotto una lesione, concreta e attuale, al bene della vita al quale il ricorrente aspirava. La giurisprudenza ha precisato che a tale regola generale può derogarsi, per esigenze di ampliamento della tutela della concorrenza, solamente in tre tassative ipotesi e, cioè, quando: a) si contesti in radice l’indizione della gara; b) all’inverso, si contesti che una gara sia mancata, avendo l’amministrazione disposto l’affidamento in via diretta del contratto; c) si impugnino direttamente le clausole del bando assumendo che le stesse siano immediatamente escludenti (Adunanza Plenaria n. 4/2018)
Possono farsi rientrare nel genus delle “clausole immediatamente escludenti” le fattispecie di: a) clausole impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale (Cons. St., sez. IV, 7 novembre 2012, n. 5671); b) regole che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile (Cons. St., A.P., n. 3 del 2001); c) disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara; ovvero prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell’offerta (Cons. St., sez. V, 24 febbraio 2003, n. 980); d) condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente (Cons. St., sez. V, 21 novembre 2011, n. 6135; id., sez. III, 23 gennaio 2015, n. 293); e) clausole impositive di obblighi contra ius (es. cauzione definitiva pari all’intero importo dell’appalto: Cons. St., sez. II, 19 febbraio 2003, n. 2222); f) bandi contenenti gravi carenze nell’indicazione di dati essenziali per la formulazione dell’offerta (come ad esempio quelli relativi al numero, qualifiche, mansioni, livelli retributivi e anzianità del personale destinato ad essere assorbiti dall’aggiudicatario), ovvero che presentino formule matematiche del tutto errate (come quelle per cui tutte le offerte conseguono comunque il punteggio di “0” pt.); g) atti di gara del tutto mancanti della prescritta indicazione nel bando di gara dei costi della sicurezza “non soggetti a ribasso” (Cons. St., sez. III, 3 ottobre 2011, n. 5421).
Nel caso di specie, l’appellante precisa che “avrebbe voluto subappaltare ..: – la gestione di attrezzature e macchinari per riciclo plastica e fondi caffè, dispencer acqua diretta e gratuita; – la rilevazione dati per “customer satisfation” e apparecchiature video per informazioni agli utenti da applicare sui dispencer acqua; ed invero, ….. non ha potuto farlo perché contra legem obbligata ad indicare la terna di subappaltatori. Di talché l’offerta della ricorrente è stata svilita in nuce proprio perché non ha potuto reperire i subappaltatori (e né voleva esserne costretta)”.
Il Collegio è di diverso avviso. Premesso che non si può valutare la legittimità della clausola impugnata se non dopo aver accertato la sussistenza di una lesione concreta e attuale, si ribadisce che perché possa derogarsi all’ordinaria regola di impugnazione postergata del bando occorre che sia prospettata e comprovato che la clausola sospettata di illegittimità renda la partecipazione “incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile”.
Nel caso in esame, l’obbligo di indicazione di tre subappaltatori in fase di gara, in relazione a servizi per i quali, tra l’altro, l’appellante espressamente dichiara di voler fare ampio ricorso al subappalto, costituisce la semplice anticipazione di un assetto progettuale da rendere esecutivo in caso di aggiudicazione della gara. Nessuna impossibilità o difficoltà, di livello tale da proibire o ostacolare severamente la partecipazione, sussiste.
Pertanto l’appello è respinto.
di Simonetta Fabris