Sulla partecipazione alle gare a doppio oggetto di società indirettamente partecipate da Amministrazioni pubbliche

La Corte di giustizia dell’Unione europea è richiesta di chiarire se, nelle gare a doppio oggetto, ai fini del rispetto della soglia fissata per la partecipazione alla società mista, debba farsi riferimento alla sola natura giuridica del socio privato, oppure se debba tenersi conto anche dell’eventuale capitale pubblico derivante da una partecipazione indiretta

Consiglio di stato, sezione V, ordinanza n. 2929 del 11 maggio 2020 – Presidente Saltelli, estensore Perotti

A margine

Nel 2018, il Comune di Roma individua, per la gestione del servizio scolastico integrato, il modello operativo, previsto dall’art. 17 del d.lgs. n. 175/2016, della società mista pubblico – privata.

Il Comune fissa al 51% la propria partecipazione ed al 49% quella del socio privato, e stabilisce che a carico di quest’ultimo venga posto l’intero rischio operativo.

Alla procedura aperta che ne segue, concorre, tra gli altri, il costituendo raggruppamento tra Roma Multiservizi s.p.a. e Rekeep s.p.a., il quale viene escluso in quanto Roma Multiservizi s.p.a. risulta partecipata al 51% da AMA s.p.a., società totale partecipazione pubblica, di proprietà dello stesso Comune di Roma.

Se non fosse stata disposta l’esclusione, l’ente locale si sarebbe infatti trovato a possedere, nella costituenda società pubblico – privata, una partecipazione (diretta e indiretta) pari al 73,5%, superiore pertanto al limite del 51% fissato negli atti di gara.

In primo grado, il Tar dà ragione al Comune e respinge i ricorsi proposti dal R.T.I. ritenendoli infondati.

L’ordinanza del Consiglio di Stato

I giudici di Palazzo Spada osservano che la controversia concerne la legittimità della decisione assunta dall’amministrazione, la quale ha escluso dalla gara il raggruppamento di imprese, perché indirettamente partecipato dal Comune di Roma, sì da comportare il superamento del limite del 51%, fissato per la partecipazione pubblica alla newco da costituire.

Come noto, le società miste pubblico-private trovano oggi la propria disciplina, oltre che nei principi contenuti nelle direttive europee, anche nel TUSP (d.lgs. n. 175/2016), il quale prevede che:

• i soci privati devono essere individuati attraverso procedure di evidenza pubblica, a norma dell’art. 5, comma 9, del d.lgs. n. 50/2016 (art. 7, co. 5);
• il socio privato deve possedere i requisiti di qualificazione previsti in relazione alla prestazione per cui la società è stata costituita; tali requisiti (generali e speciali, di carattere tecnico ed economico-finanziario) devono essere specificati nel bando di gara (art. 17, co. 2);
• la quota di partecipazione del soggetto privato non può essere inferiore al 30% e la selezione del medesimo si deve svolgere con procedure di evidenza pubblica e avere ad oggetto, al contempo, la sottoscrizione o l’acquisto della partecipazione societaria da parte dello stesso socio, e l’affidamento del contratto di appalto o di concessione oggetto esclusivo dell’attività della società mista (art. 17, co. 1).

In materia, proprio il Consiglio di Stato ha osservato che:

• l’affidamento diretto di un servizio ad una società mista non è di per sé incompatibile con il diritto comunitario, a condizione che la gara per la scelta del socio privato della società affidataria sia condotta nel rispetto degli artt. 43 CE e 49 CE, nonché dei principi di parità di trattamento, di non discriminazione e di trasparenza;
• i criteri di scelta del socio privato si devono riferire non solo al capitale da quest’ultimo conferito, ma altresì alle capacità tecniche di tale socio e alle caratteristiche della sua offerta, in considerazione delle prestazioni specifiche da fornire, in guisa da potersi ritenere che la scelta del concessionario risulti indirettamente da quella del socio medesimo (così, ex multis, Cons. Stato, V, 28 luglio 2011, n. 4527).

Ricordato quanto sopra, il giudice ritiene necessario stabilire se, ai fini del rispetto della soglia di partecipazione alla costituenda newco, debba farsi riferimento alla sola natura giuridica del socio privato oppure, qualora esso sia partecipato da capitale pubblico, se debba tenersi conto anche di quest’ultimo.

Da un lato, infatti, se si considerasse la sola veste giuridica del socio privato in quanto tale, privilegiando la parità di trattamento dei concorrenti, il principio di non discriminazione e il più generale principio di libertà dell’iniziativa economica privata, sarebbe da ritenere risolutivo il mero fatto che Roma Multiservizi s.p.a., in quanto società per azioni, è un soggetto privato, indipendentemente dalla effettiva composizione della sua compagine sociale e dalla natura del suo capitale.

Dall’altro, considerando l’aspetto sostanziale della configurazione sociale della società e, in particolare, il fatto che trattasi di partecipazione indiretta del Comune di Roma, si giungerebbe ad ammettere che, nella costituenda società mista pubblico – privata:

• la partecipazione pubblica sia solo formalmente pari al 51%, ascendendo di fatto al 73,5%,;
• la partecipazione del socio privato, formalmente del 49%, si attesti al 26,5%, pertanto in percentuale inferiore al limite di legge del 30%.

Ritenendo decisiva la scelta dell’una o dell’altra opzione interpretativa per determinare la soluzione della controversia, la quinta sezione del Consiglio di Stato decide di sospendere il giudizio e di rimettere alla Corte di giustizia dell’Unione europea le seguenti questioni pregiudiziali:

1) se sia conforme al diritto eurounitario ed alla corretta interpretazione dei considerando 14 e 32, nonché degli articoli 12 e 18 della Direttiva n. 24/2014/UE e 30 della Direttiva n. 23/2014/UE, anche con riferimento all’art. 107 TFUE, che, ai fini della individuazione del limite minimo del 30% della partecipazione del socio privato ad una costituenda società mista pubblico – privata, limite ritenuto adeguato dal legislatore nazionale (…), debba tenersi conto esclusivamente della composizione formale/cartolare del predetto socio, ovvero se l’amministrazione che indice la gara possa – o anzi debba – tener conto della sua partecipazione indiretta nel socio privato concorrente;

2) in caso di soluzione positiva del precedente quesito se sia coerente e conforme con i principi eurounitari, ed in particolare con il principio di concorrenza, proporzionalità e adeguatezza, che l’amministrazione che indice la gara possa escludere dalla gara il socio privato concorrente, la cui effettiva partecipazione alla costituenda società mista pubblico – privata, per effetto della accertata partecipazione pubblica diretta o indiretta, sia di fatto inferiore al 30%.

Stefania Fabris