La conclusione del procedimento ex art. 42-bis dell’art. 42 bis dpr 327/2001 può considerarsi doveroso, sempre senza pregiudizio per la discrezionalità amministrativa, quando appaia evidente che sono state percorse vanamente le “ragionevoli alternative” secondo il diritto comune.
In assoluto e specialmente nel caso di opere di p.u. realizzate da privati, tale principio governa, dunque, l’esercizio del potere ed anche la sua sindacabilità in sede di giudizio di legittimità.
TAR Piemonte, Torino, Sez II, sentenza 4 luglio 2019, n. 783, Pres. C.Testori, Est. Ariberto Sabino Limongelli
Consiglio di Stato, Sez. IV, 9 novembre 2019, n. 7672 , Pres. Luigi Maruotti, Est. Luca Lamberti
A margine
“Spunti giurisprudenziali in materia di doverosità della conclusione del procedimento ex art. 42-bis del dpr 327/01 (provvedimento di acquisizione di proprietà occupata con opere pubbliche o di p.u.) a seguito di istanza di parte.”
Con sentenza che si annota, la II Sez. del TAR Torino ha deciso un ricorso proposto per dichiarare l’obbligo di avviare il procedimento di acquisizione sanante (ex art. 42-bis, DPR 327/2001), a seguito dell’occupazione illegittima di parte di un terreno, destinata a strada, nonché per ottenere la condanna al pagamento dell’indennità per illegittima occupazione, oltre al danno patrimoniale e non patrimoniale, trattandosi di terreno edificabile.
Il procedimento era stato avviato solo formalmente ma mai concluso. Pertanto, la parte privata aveva invocato il silenzio-inadempimento, formulando le su indicate domande. Il TAR, richiamata la giurisprudenza per la quale nel caso d’inerzia sull’istanza di acquisizione sanante è applicabile il rimedio ex artt. 31 e 117 c.p.a., esclusa la facoltà del Giudice di ordinare l’emanazione del provvedimento ex art. 42-bis, DPR 327/01, ma solo di avviare e concludere il procedimento, ha accertato che il Comune non aveva svolto concretamente, né concluso, il procedimento stesso, indulgendo in negoziazioni rivelatisi poi inconcludenti, perché condizionate alla futura incerta acquisizione di disponibilità finanziarie.
Obbligo di provvedre e prinxipio di legalità – Il TAR ha soggiunto che, in assenza di un termine legale per la conclusione del procedimento, non poteva ragionevolmente applicarsi quello di 30 giorni della L. 241/1990. Quando al fondamento dell’obbligo di provvedere, esso è stato ravvisato nel principio di legalità dell’azione amministrativa, laddove esigenze di giustizia e di equità esigano un provvedimento espresso, ovvero laddove, in conformità al principio di correttezza e buon andamento dell’azione amministrativa, la parte privata ha un’aspettativa tutelata a conoscere i motivi delle decisioni amministrative. A fronte dell’istanza e della conseguente diffida a provvedere, il Comune doveva quindi determinarsi, o nel senso dell’acquisizione del terreno ex art. 42-bis del dpr 327/01, o nel senso della restituzione dell’area, tuttora in proprietà della parte privata. Conseguentemente il Giudice ha assegnato al Comune il termine di 90 giorni, in conformità ai principi di buona amministrazione, equità, correttezza e proporzionalità, per avviare e concludere mediante provvedimento espresso il procedimento di acquisizione sanante ex art. 42-bis, d.p.r. 327/01, senza pregiudizio per la discrezionalità dell’Amministrazione. La domanda di condanna al pagamento delle indennità ed al risarcimento del danno è stata invece ritenuta inammissibile, stante la discrezionalità in materia della P.A.. Analogamente, il Giudice ha ritenuto di non poter pronunciarsi sulla fondatezza della pretesa ex art. 31, co. 3, c.p.a. (D.Lgs 104/2010) Per il caso di persistente inerzia è stato nominato un commissario ad acta, con assegnazione di ulteriore termine di 60 giorni per provvedere.
La sentenza consolida un orientamento già esistente in giurisprudenza (quanto ai canoni dell’azione amministrativa v. Cons. Stato, VI, 8.2.2016, n. 508; id., sez. III, 8.9.2016, n. 3827; quanto alla discrezionalità in materia, v. TAR Napoli, V, 8.10.2018, n. 5820).
Il Consiglio di Stato – Con la seconda sentenza annotata n.7672/2019, la Sez VI del Consiglio di Stato ha respinto, invece, un ricorso tendente ad ottenere l’emanazione del provvedimento ex art. 42-bis, d.p.r. 327/01, a proposito dell’acquisizione di servitù su terreni interessati dal movimento di pale eoliche (opera dichiarata di p.u.), nel presupposto che non solo il provvedimento suddetto costituirebbe atto discrezionale, ma che nel caso di specie la società esercente l’impianto di energia alternativa non aveva preventivamente avviato azioni ed iniziative volte ad acquisire la costituzione della servitù con gli strumenti ordinari.
In particolare, il Supremo Collegio ha osservato che, nonostante il decorso di un lungo lasso temporale (9 anni), non era stata avviata alcuna trattativa con i proprietari dei terreni per addivenire alla costituzione iure privatorum della servitù. In conclusione, il giudice d’appello ha ritenuto che, esistendo tuttora “ragionevoli alternative” alla spendita de potere autoritativo e non risultando che fossero state diligentemente percorse le relative vie, rendendo ineluttabile il ricorso all’acquisizione amministrativa, la domanda fosse infondata.
Conclusioni – I due precedenti dimostrano, insomma, che la conclusione del procedimento ex art. 42-bis DPR 347/2001 può considerarsi doveroso, sempre senza pregiudizio per la discrezionalità amministrativa, quando appaia evidente che sono state percorse vanamente le “ragionevoli alternative” secondo il diritto comune. In assoluto e specialmente nel caso di opere di p.u. realizzate da privati, tale principio governa, dunque, l’esercizio del potere ed anche la sua sindacabilità in sede di giudizio di legittimità.
Corrado Mauceri, avvocato in Genova