Le amministrazioni aggiudicatrici possono decidere di esaminare le offerte prima di verificare l’assenza dei motivi di esclusione ed il rispetto dei criteri di selezione solo per le procedure aperte.
Tale analoga facoltà è preclusa, invece, per le procedure negoziate.
Corte costituzionale, sentenza 6 marzo 2020, n. 39 – Pres. Cartabia, Red. Coraggio
A margine
La Corte costituzionale ha annullato l’art. 35-ter della L. della Regione Toscana 13 luglio 2007, n. 38 rubricato «Disposizioni per la semplificazione della gestione amministrativa delle procedure negoziate sotto soglia», secondo cui nelle procedure negoziate, quando il criterio di aggiudicazione prescelto è quello del minor prezzo, le stazioni appaltanti possono decidere di esaminare le offerte economiche prima di verificare la documentazione amministrativa attestante l’assenza dei motivi di esclusione e il rispetto dei criteri di selezione ai sensi del Codice dei contratti pubblici. Nell’avviso di manifestazione di interesse sono indicate l’intenzione di avvalersi di tale possibilità e le modalità di verifica, anche a campione, dell’assenza dei motivi di esclusione e del rispetto dei criteri di selezione.
Ciò in quanto il legislatore statale, in linea con quanto previsto dalla direttiva 2014/24/UE per gli appalti sopra soglia ha scelto con il Codice dei contratti pubblici di non prevedere la facoltà di inversione dell’apertura delle buste in caso di procedure negoziate.
La scelta di consentire o meno l’inversione procedimentale implica un delicato bilanciamento fra le esigenze di semplificazione e snellimento delle procedure di gara e quelle di tutela della concorrenza, della trasparenza e della legalità delle medesime procedure, che è affidato al legislatore nazionale nell’esercizio della sua competenza esclusiva in materia.
Alla luce di tali considerazioni, la richiamata disposizione regionale impugnata, ponendosi in contrasto con l’art. 133, comma 8, del codice dei contratti pubblici, viola l’art. 117, primo comma, della Costituzione, ai sensi del quale, in riferimento all’art. 56, paragrafo 2, della direttiva 2014/24/UE, l’inversione dell’apertura delle buste di gara è consentita per le procedure aperte e non anche per quelle negoziate; nonché l’art. 117, secondo comma, lettera e), Cost., perché detta una disciplina difforme da quella dell’art. 133, comma 8, del codice dei contratti pubblici, che prevede la facoltà di inversione per le sole procedure aperte.
Conclusioni – Le stazioni appaltanti possono ricorrere all’apertura della busta con l’offerta economica prima di quella contenente la documentazione amministrativa (c.d. “inversione procedimentale”):
- nei settori speciali (art. 133, comma 8) senza limiti di tempo;
- nei settori ordinari fino al 31 dicembre 2020 (art. 1, comma 3, del L. n. 32 del 2019, come convertito con modificazioni dalla legge n. 55 del 2019);
- nelle (sole) procedure aperte;
- a prescindere dal criterio di aggiudicazione.
Cosa succede se nella seconda fase di controllo della documentazione amministrativa, cambia la soglia dell’anomalia dell’offerta?
A questa domanda ha risposto il TAR Sicilia, Catania, Sez. I, sentenza 12 dicembre 2019, n. 2980.
Con questa sentenza il TAR ha confermato il c.d. “principio di invarianza della soglia di anomalia”, già affermato dal Consiglio di Stato con sentenza 2 settembre 2019, n. 6013 , secondo cui tale principio (previsto all’art. 95, co 15 del Codice dei contratti pubblici), ha la funzione “di sterilizzare il rischio che la permanenza in gara di un concorrente in seguito escluso possa alterare, in guisa anticoncorrenziale e perfino fraudolenta, il calcolo della soglia di anomalia”. Il TAR, in particolare, la sostenuto che il principio di invarianza della soglia di anomalia ha la funzione di assicurare stabilità agli esiti finali della procedura di gara per evitare che, nel caso di esclusione dell’aggiudicatario o di un concorrente dalla procedura di gara per mancata dimostrazione dei requisiti dichiarati, la stazione appaltante debba retrocedere la procedura fino alla determinazione della soglia di anomalia delle offerte, con l’inconveniente del conseguente prolungamento dei tempi della gara e del dispendio di risorse umane ed economiche.