L’istituto del baratto amministrativo previsto dal codice dei contratti pubblici del 2016 non è suscettibile di interpretazione analogica e può essere applicato solo ai crediti di natura tributaria.
È compito dell’ente locale favorire l’autonoma iniziativa dei cittadini prevista dal quarto comma dell’art. 118 della Costituzione, anche attraverso la predeterminazione di fattispecie convenzionali tipizzate dirette allo svolgimento di attività socialmente utili nella gestione di aree e beni immobili, da compensare con la riduzione o l’estinzione di crediti extratributari disponibili.
Se i crediti vantati dall’ente traggano origine, invece, da prestazioni patrimoniali imposte ex art. 23 Cost., l’esercizio di detto potere discrezionale può espletarsi entro gli spazi che la norma primaria rimette alla determinazione degli enti in sede attuativa.
Sono questi i tre principi di diritto enunciati nella seguente deliberazione della Sezione delle autonomie
Corte dei conti, Sezione delle autonomie, deliberazione 29/01/2020, n. 2 Pres. Angelo BUSCEMA -Relatori Stefania FUSARO e Francesco UCCELLO
A margine
La questione di massima – La Sezione delle autonomie della Corte dei conti, con la deliberazione annotata, ha risolto la questione di massima sulla possibilità o meno per l’ente locale, in sede di esercizio della potestà regolamentare prevista dall’art. 190 del D.Lgs. n. 50/2016, di prevedere l’applicabilità dell’istituto del c.d. baratto amministrativo per la riduzione e/o estinzione di crediti di natura extra tributaria, connessi all’erogazione di servizi pubblici o di prestazioni a domanda individuale, rimessa dalla Sezione regionale di controllo della Lombardia con la deliberazione n. 357/2019/QMIG .
Su tale questione si erano registrati, infatti, due diversi orientamenti delle Sezioni regionali della magistratura contabile, l’uno favorevole all’estensione dell’istituto anche ai crediti di natura extratributaria (SRC Lombardia deliberazioni 24-06-2016 n. 172/2016/PAR, e 6-09-2016,n. 225/2016/PAR) e l’altro contrario (SRC per il Veneto, deliberazione 21-06-2016, n. 313/2016/PAR).
In particolare, per la Sezione Lombardia, con l’istitto del baratto amminstrativo, gli enti locali, in presenza di determinate condizioni, possono accordare agevolazioni tributarie con esclusione però dei tributi locali relativi ad esercizi finanziari passati e confluiti nella massa dei residui attivi. Mentre, per quanto concerne i crediti di natura extra tributaria il ricorso al baratto amministrativo può essere consentito solo dopo la verifica della natura disponibile di tali crediti (deliberazione n. 172/2016). La stessa Sezione successivamente ha precisato che, in assenza di una norma specifica di divieto e in carenza di una previsione legislativa speculare all’art. 190 del d.lgs. 50/2016, è possibile, ai sensi del principio generale previsto dall¿art. 1 comma 1 bis della legge 241/90, l’utilizzo di questo istituto anche per i crediti di natura extra tributaria, salva la qualificazione dell’entrata extra tributaria come indisponibile e salva la previsione legale della sua destinazione, in tutto o in parte, ad altro ente pubblico o allo Stato, escludendo, però, la possibilità del ricorso ad un baratto transattivo in mancanza di una specifica indicazione normativa che lo preveda e ne indichi la regolamentazione (deliberazione n. 225/2016).
Di contrario avviso la Sezione per il Veneto, che, valorizzando il dato testuale della norma, ha ritenuto che l’istituto del baratto amministrativo possa essere utilizzato solo limitatamente alle riduzioni o esenzioni di tributi (deliberazione. n. 225/2016).
La decisione nomofilattica – Più articolata la deliberazione della Sezione Autonomie, che ha enunciato i seguenti tre principi di diritto:
« È compito dell’ente locale favorire l’autonoma iniziativa dei cittadini prevista dal quarto comma dell’art. 118 della Costituzione, anche attraverso la predeterminazione di fattispecie convenzionali tipizzate dirette allo svolgimento di attività socialmente utili nella gestione di aree e beni immobili, da compensare con la riduzione o l’estinzione di crediti extratributari disponibili.
Qualora i crediti vantati dall’ente traggano origine da prestazioni patrimoniali imposte ex art. 23 della Costituzione, l’esercizio di detto potere discrezionale può espletarsi entro gli spazi che la norma primaria rimette alla determinazione degli enti in sede attuativa.
Nei predetti ambiti applicativi, la disciplina dell’istituto del baratto amministrativo prevista dall’art 190 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, non è suscettibile di interpretazione analogica e può essere applicata alle sole ipotesi di riduzione e/o estinzione di crediti di natura tributaria.
Nella disciplina regolamentare deve essere, comunque, assicurato il rispetto sia dei principi di legalità, trasparenza, imparzialità e buon andamento, sia delle regole di contabilità pubblica e di salvaguardia dei vincoli e degli equilibri finanziari»
Conclusioni – Il codice dei contratti del 2016 ha ripreso alcuni istituti, espressione del principio di sussidiarietà orizzontale di cui all’art. 118 della Costituzione, da precedenti disposizioni legislative[1] e li ha ricondotti a specifiche fattispecie: baratto amministrativo e altri analoghi incentivi tributari e fiscali, regolamentati, rispettivamente, all’art. 190 e all’art. 189.
baratto amministrativo – E’ da ricordare che il baratto ammnistrativo è l’istituto di “partenariato sociale” che consente agli enti territoriali, nel rispetto – com’è ovvio – della salvaguardia dei vincoli e degli equilibri finanziari di bilancio, di compensare in tutto o in parte un credito (solo) tributario in funzione della realizzazione di un intervento di utilità sociale effettuato a cura e a spese dei contribuenti. In particolare, gli enti, per agevolare la partecipazione delle comunità loali in materia di tutela e valorizzazione del territorio, hanno facoltà di definire con apposita delibera i criteri e le condizioni per la realizzazione di contratti di partenariato sociale riguardanti la pulizia, la manutenzione, l’abbellimento di aree verdi, piazze o strade, ovvero la loro valorizzazione mediante iniziative culturali, interventi di decoro urbano, di recupero e riuso di aree e beni immobili inutilizzati ed individuare a fronte di tali attività, riduzioni o esenzioni di tributi corrispondenti al tipo di attività svolta (in questa Rivista “Baratto amministrativo, nel regolamento locale la disciplina di dettaglio). Questo istituto, ancorché incluso dal codice dei contratti nella Parte IV, Titolo I, ossia fra i contratti di partenariato pubblico – privato, costituisce un genus contrattuale a sé, non potendo essere assimilato né ai contratti di appalto o di concessione (mancherebbero, tra l’altro, il carattere professionale della prestazione e la finalità di lucro) né ai contratti di partenariato pubblico-privato declinati dal Codice dei contratti pubblici ( Sezione delle autonomie, deliberazione n. 2/2020 annotata).
Altri istituti – Il codice dei contratti del 2016 ha affiancato all’istituto del baratto amministrativo la previsione di incentivi tributari e fiscali a favore di cittadini residenti costituiti in consorzi o di gruppi di cittadini organizzati per la manutenzione di aree riservate al verde pubblico urbano e di immobili di origine rurale, ovvero per la realizzazione di opere di interesse locale senza oneri a carico dell’ente locale (art. 189).
Giova evidenziare che l’utilizzo di questi istituti applicativi del principio di sussidiarietà orizzontale è subordinato alla preventiva regolamentazione e programmazione dell’ente locale e deve avvenire nei limiti e alle condizioni della disciplina locale di dettaglio, senza essere lasciato alla discrezionalità del singolo contribuente debitore.
Per completezza, è da ricordare anche che i contratti di partenariato sociale si differenziano dalle attività di volontariato. Mentre i primi costituiscono, infatti, forme di collaborazione dei cittadini con l’Amministrazione per la cura, il recupero e lo sviluppo di beni comuni, caratterizzate dall’onerosità della prestazione in virtù del legame esistente con le previste agevolazioni tributarie, le attività di volontariato sono caratterizzate dallo spirito di solidarietà della prestazione, che, oltre a dovere essere personale e spontanea, è contraddistinta dalla gratuità e dall’assenza di vincoli obbligatori (Cassazione, sez. lavoro, 21 maggio 2008, n. 12964; Sez. delle autonomie, deliberazione 24-11-2017. n. 26/SEZAUT/2017/QMIG)
Altre fattispecie convenzionali – Non solo. E’ facoltà dell’ente locale, in applicazione del principio di sussidiarietà orizzontale previsto dalla Costituzione e ricordato anche all’art. 3 del TUEL n. 267 del 2000[2], favorire ulteriormente l’autonoma iniziativa dei cittadini attraverso la predeterminazione di altre fattispecie convenzionali tipizzate dirette allo svolgimento di attività socialmente utili nella gestione di aree e beni immobili, da compensare con la riduzione o l’estinzione di crediti extratributari, che non soggiacciono, a differenza dei tributi, al limite della loro indisponibilità fuori dei casi espressamente previsti dalla legge, ma solo a condizione, però, che tali cespiti siano disponibili (Sezione delle autonomie, deliberazione n. 2/2020 annotata).
Se però si tratta di altre prestazioni patrimoniali imposte ex art. 23 della Costituzione, cioè di fattispecie in cui il privato concorre alla formazione dell’obbligazione (“tassa” dovuta in relazione all’esplicazione di una specifica attività dell’ente pubblico svolta nei diretti confronti dell’obbligato che ne ha fatto volontaria richiesta; .“contributo” … per uno specifico vantaggio economico tratto del privato (come ad esempio, per il canone per l’occupazione di suolo pubblico o quello per la pubblicità luminosa o nei mezzi di trasporto), l’esercizio di detto potere discrezionale può espletarsi entro gli spazi che la norma primaria rimette alla determinazione degli enti in sede attuativa, in quanto, come ricorda sempre la deliberazione in esame della Sezione delle Autonomie n. 2/2020, “tali situazioni di sudditanza richiedono, al pari degli obblighi tributari e delle sanzioni pecuniarie amministrative, la garanzia della riserva di legge prevista dall’art. 23 della Costituzione, “in quanto occorre evitare che la discrezionalità dell’ente impositore nell’esercizio del potere attribuitogli possa trasmodare in arbitrio (Corte Cost. n. 51/1960; Cass. SS.UU. n. 18262/2004). In tali casi, la fonte primaria non può limitarsi a stabilire una normativa “in bianco” che eviti qualunque riferimento a contenuti e modi dell’azione amministrativa limitativa della sfera di libertà dei cittadini, ma deve indicare sufficienti criteri direttivi e linee generali di disciplina idonei a delimitare la discrezionalità dell’ente impositore (Corte Cost. n. 69/2017
Giuseppe Panassidi, avvocato
[1] Art. 11, comma 2, lett. f) del d.lgs. 14 marzo 2011, n. 23, sull’introduzione dell’imposta comunale secondaria; art. 4 della legge 14 gennaio 2013, n. 10, in materia di sviluppo degli spazi verdi urbani, abrogato dal D.Lgs n. 50/2016); ed ancora, l’art. 23 del d.l. 29 novembre 2008, n. 185, anch’esso abrogato dal D.Lgs n. 50/2016.
[2] Art. 3, comma 5, d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267 “I comuni e le province sono titolari di funzioni proprie e di quelle conferite loro con legge dello Stato e della regione, secondo il principio di sussidiarietà. I comuni e le province svolgono le loro funzioni anche attraverso le attività che possono essere adeguatamente. esercitate dalla autonoma iniziativa dei cittadini e delle loro formazioni sociali”.