Non è ravvisabile alcuna violazione dell’art. 89, comma 8, del codice dei contratti pubblici per il fatto che all’ausiliaria sia affidata una quota preponderante delle attività oggetto dell’appalto e finanche di quelle principali, mentre al concorrente residui la sola direzione e coordinamento di tali attività.
L’istituto dell’avvalimento, a differenza del subappalto, non prevede un limite quantitativo delle prestazioni affidabili all’asuliaria. Stante la finalità tipica dell’avvalimento – ossia di ricorso alle capacità tecniche ed economiche di terzi necessarie per qualificarsi – l’unico limite riscontrabile è dato dai « requisiti prestati» dall’ausiliario, ciò affinché sia garantito che all’impresa ausiliaria non siano in concreto affidate prestazioni eccedenti la propria capacità tecnica.
Consiglio di Stato, Sezione V, sentenza 16-1-2020 n. 389 – Presidente Carlo Saltelli. Estensore Elena Quadri.
A margine
Il fatto – Il caso controverso prende le mosse dall’indizione, da parte di un Comune, di una procedura di gara per l’affidamento del servizio di refezione scolastica.
Nell’ambito di tale gara l’operatore economico poi risultato aggiudicatario decide di concorrere singolarmente, stipulando tuttavia un contratto di avvalimento con cui un’impresa ausiliaria si impegna a mettergli a disposizione il richiesto centro di preparazione e cottura dei pasti, inteso quale vero e proprio complesso aziendale organizzato di persone, mezzi e risorse.
Il provvedimento viene così impugnato innanzi al TAR competente dal Raggruppamento qualificatosi secondo in graduatoria che, tra le varie doglianze, ha contestato che l’assetto realmente assunto in sede di esecuzione del contratto tra l’impresa aggiudicataria e l’ausiliaria sarebbe tale da configurare addirittura una illegittima cessione del contratto d’appalto sia alla luce dei principi vigenti in materia, sia in considerazione dell’impossibilità di qualificare nel caso di specie l’attività eventualmente prestata dall’ausiliaria quale subappalto.
Smentendo però le tesi delle ricorrenti il TAR Piemonte ha affermato, con la sentenza n. 459/2019, che mediante il criticato contratto di avvalimento, avente carattere tecnico-operativo, l’ausiliaria si è sì impegnata a mettere a disposizione dell’ausiliata le proprie risorse tecnico organizzative indispensabili per l’esecuzione del contratto, ma “il rischio dell’operazione resta a carico della concorrente, la quale provvederà a dirigere dall’esterno l’attività esecutiva svolta dall’ausiliaria”.
Non soddisfatte, le concorrenti ricorrono in appello avanzando nuovamente le proprie tesi e sostenendo che la sentenza si pone in contrasto con la disciplina dettata in tema di avvalimento dall’art. 89 c. 8 del D.Lgs. 50/2016 il quale prevede che “il contratto è in ogni caso eseguito dall’impresa che partecipa alla gara”.
Di conseguenza, a detta degli appellanti, l’unica ipotesi in cui l’ausiliaria può operare attivamente nell’esecuzione dell’appalto è il caso in cui assuma a livello formale il ruolo di subappaltatore, pena altrimenti ammettere una illegittima cessione parziale del contratto di appalto.
Anche in questo caso, però, le prestazioni subappaltate dovranno essere limitate al 30% dell’importo contrattuale.
Gli appellanti concludono, quindi, censurando ulteriormente le modalità di partecipazione del operatore economico aggiudicatario che, così facendo, avrebbe artatamente utilizzato il contratto di avvalimento per aggirare i limiti imposti dalla legge e cedere – ovvero subappaltare – gran parte delle prestazioni oggetto dell’appalto.
La sentenza – Il Consiglio di Stato, però, non è dello stesso avviso e, con la sentenza 16.1.2020, n. 389, conferma la legittimità dei provvedimenti impugnati stante l’ampia portata e versatilità dell’istituto dell’avvalimento, nonché la sua assoluta autonomia rispetto all’istituto del subappalto.
Il Giudice di seconde cure precisa anzitutto che, nel caso a lui sottoposto, non si è in presenza di una fattispecie di cessione del contratto d’appalto o di un subappalto totalitario delle attività previste nel contratto di avvalimento.
Nessuna violazione dell’art. 89, comma 8, del codice dei contratti pubblici è infatti ravvisabile per il fatto che all’ausiliaria sia affidata una quota preponderante delle attività oggetto dell’appalto e finanche di quelle principali, mentre al concorrente residui la sola direzione e coordinamento di tali attività.
Nel prevedere che in caso di avvalimento l’appalto «è in ogni caso eseguito dall’impresa che partecipa alla gara, alla quale è rilasciato il certificato di esecuzione, e l’impresa ausiliaria può assumere il ruolo di subappaltatore nei limiti dei requisiti prestati», la richiamata disposizione del codice dei contratti pubblici ha inteso affermare la regola secondo cui l’unico responsabile dal punto di vista giuridico dell’esecuzione del contratto è il concorrente aggiudicatario e che le prestazioni in concreto svolte dall’ausiliaria sono comunque riconducibili all’organizzazione da esso predisposta per l’adempimento degli obblighi assunti nei confronti della stazione appaltante (Cons. Stato, sez. V, 16 marzo 2018, n. 1698).
Il Giudice prosegue, poi, ritenendo non pertinente il richiamo all’istituto del subappalto previsto dall’art. 105 del codice dei contratti pubblici ed ai limiti ad esso relativi (30% per cento «dell’importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture», secondo la formulazione del comma 2 della disposizione richiamata applicabile ratione temporis, che peraltro deve ritenersi superato per effetto delle sentenze della Corte di giustizia dell’Unione europea del 26 settembre 2019 (C-63/18) e 27 novembre 2019 (C-402/18).
Il subappalto dà infatti luogo ad un contratto derivato, rilevante nella fase di esecuzione del rapporto, contraddistinto dal fatto che il rischio imprenditoriale ed economico inerente all’esecuzione delle prestazioni in esso previste è assunto dal subappaltatore attraverso la propria organizzazione, mentre il subappaltante rimane responsabile nei confronti dell’amministrazione aggiudicatrice, ai sensi di quanto previsto dall’art. 105, comma 8, d.lgs. n. 50 del 2016 (in termini, in relazione alla previgente disciplinare di cui al codice dei contratti pubblici approvato con decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, cfr. Cons. Stato, V, 25 febbraio 2015, n. 936, 16 aprile 2013, n. 2105, 26 marzo 2012, n. 1726).
Il riferimento contenuto invece nell’art. 89, comma 8, del codice dei contratti pubblici all’istituto del subappalto, relativamente alle prestazioni eseguite materialmente dall’ausiliario, è oggetto di una facoltà («l’impresa ausiliaria può assumere il ruolo di subappaltatore»), destinata anch’essa ad operare nella fase di esecuzione del contratto e la cui concretizzazione postula l’assenso dell’amministrazione.
Per questa ipotesi non è comunque previsto un limite quantitativo come nel caso del subappalto vero e proprio, ai sensi del sopra richiamato art. 105, comma 2, d.lgs n. 50 del 2016, ma è richiesto il solo rispetto del limite «dei requisiti prestati» dall’ausiliario. Ciò in coerenza con la finalità tipica dell’avvalimento, di utilizzo delle capacità tecniche ed economiche di terzi necessarie per qualificarsi nelle procedure di affidamento di contratti pubblici, ed affinché all’impresa ausiliaria non siano in concreto affidate prestazioni eccedenti la propria capacità tecnica.
Si tratta, quindi, di una diversità di disciplina per i profili di interesse nel presente giudizio che impedisce di operare una commistione tra i due istituti, così che le censure vanno respinte (Cons. Stato, sez. V, 17 dicembre 2019, n. 8535).