Poiché il ricorso al criterio del minor prezzo di cui al c. 4 dell’art. 95 del Codice costituisce una deroga al principio generale dell’offerta economicamente più vantaggiosa, le stazioni appaltanti che intendono procedere all’aggiudicazione utilizzando tale criterio, ai sensi del comma 5, devono dare adeguata motivazione della scelta effettuata.
Oltre ad argomentare sul ricorrere degli elementi alla base della deroga, le stazioni appaltanti devono dimostrare che attraverso il ricorso al minor prezzo non si avvantaggi un particolare fornitore, poiché ad esempio si sono considerate come standardizzate le caratteristiche del prodotto offerto dal singolo fornitore e non dall’insieme delle imprese presenti sul mercato.
Tar Veneto, sez. I, sentenza 25 novembre 2019, n. 1277, Presidente Filippi, Estensore Dato
A margine
In esito ad una procedura ristretta sopra soglia per la fornitura di vari lubrificanti per autobus, l’impresa seconda classificata, fornitore uscente del servizio, impugna l’aggiudicazione finale affermando l’illegittimità della gara per la scelta del criterio di aggiudicazione del minor prezzo ai sensi art. 95, comma 4, lett. b), del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 utilizzabile nel caso di forniture con caratteristiche standardizzate.
In particolare la ricorrente evidenzia che la scelta di tale criterio – già ex sè censurabile per mancata motivazione – può ritenersi legittima solo se i prodotti presenti sul mercato, che si assumono “standardizzati”, hanno caratteristiche effettivamente sovrapponibili, al punto da rendere concretamente irrilevante l’attribuzione del punteggio tecnico. Qualora invece siano presenti sul mercato prodotti diversi, per prezzo e livello qualitativo, e si consentisse ad essi – come accaduto – di competere sotto il solo profilo economico come se si trattasse dello stesso prodotto, si spiegherebbe l’unico, illegittimo, effetto di stimolare una concorrenza al ribasso, ledendo la posizione del concorrente con il prodotto migliore.
La stazione appaltante osserva invece che i prodotti offerti dall’aggiudicataria non sono affatto diversi, quanto a prestazioni funzionali, rispetto a quelli offerti dalla ricorrente poiché trattasi di prodotti standardizzati e, quindi, assolutamente comparabili.
La sentenza
Il Tar ritiene il motivo fondato seppur non condividendo la tesi dell’assoluta superiorità dei prodotti offerti dalla ricorrente.
L’illegittimità deriva dalla mancanza di “adeguata motivazione” della scelta del criterio del minor prezzo prevista dall’art. 95, comma 5, del Codice.
Il recente intervento dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (sentenza 21 maggio 2019, n. 8) ha chiarito che dall’analisi dell’art. 95 si ricava che nell’ambito della generale facoltà discrezionale nella scelta del criterio di aggiudicazione, le stazioni appaltanti sono vincolate alla preferenza accordata dalla legge a criteri di selezione che abbiano riguardo non solo all’elemento prezzo, ma anche ad aspetti di carattere qualitativo delle offerte.
Più precisamente, il codice dei contratti pubblici ha, da un lato, escluso la possibilità di fare ricorso a qualsiasi criterio di aggiudicazione con a base il prezzo o il costo per i servizi previsti nel comma 3 dell’art. 95 e, dall’altro, ha consentito per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato, ai sensi del comma 4, lett. b), del medesimo art. 95, di impiegare il criterio del massimo ribasso, purché di ciò sia data adeguata motivazione.
Anche le Linee Guida ANAC n. 2, recanti “Offerta economicamente più vantaggiosa” hanno chiarito che, costituendo il ricorso al criterio di aggiudicazione del minor prezzo una deroga al principio generale dell’offerta economicamente più vantaggiosa, le stazioni appaltanti che intendono procedere all’aggiudicazione utilizzando tale criterio, ai sensi del citato comma 5, devono dare adeguata motivazione della scelta effettuata.
Nella motivazione, oltre ad argomentare sul ricorrere degli elementi alla base della deroga, si deve dimostrare che attraverso il ricorso al minor prezzo non sia stato avvantaggiato un particolare fornitore, poiché ad esempio si sono considerate come standardizzate le caratteristiche del prodotto offerto dal singolo fornitore e non dall’insieme delle imprese presenti sul mercato.
Nel caso in esame la lettera di invito, nel motivare il ricorso a tale criterio, si è limitata a richiamare, sic et simpliciter, la previsione normativa senza accompagnare detto richiamo con un apparato motivazionale a supporto giustificativo della scelta.
Infatti, il mero richiamo al carattere standardizzato delle prestazioni non è di per sé sufficiente a giustificare l’applicazione del criterio del prezzo più basso, imponendo espressamente il più volte citato comma 5 dell’art. 95 del d.lgs. n. 50/2016 una “adeguata motivazione” che richiede di verificare – caso per caso ed in termini concreti – l’idoneità del livello di profondità dell’apparato giustificativo posto a sostegno della scelta del criterio di aggiudicazione in questione.
La motivazione potrebbe anche ricavarsi dagli atti di gara, laddove emerga in modo palese ed incontrovertibile la standardizzazione delle prestazioni richieste.
Nella fattispecie, tuttavia, non risulta neppure enucleabile dagli atti di gara un contenuto delle prestazioni (fornitura) che elida del tutto gli spazi entro i quali è possibile attivare un confronto competitivo fra i concorrenti in relazione al profilo qualitativo.
Invero, proprio la richiesta di fornitura di prodotti compatibili con quelli in uso e che potessero essere usati a rabbocco o cambio totale/parziale del prodotto attualmente in uso genera, in modo conseguenziale, ampie aperture a possibili soluzioni frutto della discrezionalità dei partecipanti, e ciò non si concilia con la definizione propria dei servizi e forniture “con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato”.
Infatti, come osservato dalla giurisprudenza, per i contratti con caratteristiche standardizzate non vi è alcuna ragione né utilità di far luogo ad un’autonoma valutazione e valorizzazione degli elementi non meramente economici delle offerte, perché queste, in quanto strettamente assoggettate allo standard, devono assolutamente coincidere tra le varie imprese (cfr. Cons. Stato, sez. III, 13 marzo 2018, n. 1609), sì che la “standardizzazione” si sostanzia nell’assenza di una differenziazione della prestazione finale (cfr. cit. T.A.R. Veneto, sez. I, 21 giugno 2018, n. 673): la standardizzazione, nel senso sopra definito, non è però ravvisabile nel caso in esame.
Pertanto il ricorso è accolto.
di Simonetta Fabris