E’ legittima la richiesta di accesso alle modalità e procedure di individuazione delle ditte da invitare per l’affidamento diretto di lavori, per un arco di tempo determinato e per una data tipologia di procedure di minimo importo, presentata da un’impresa operante nel settore edilizio in quanto trattasi di soggetto titolare di un interesse a partecipare alle procedure negoziate e di affidamento diretto da svolgere nel rispetto dei principi fissati dal codice dei contratti e, in particolare, del principio di rotazione.
Tar Abruzzo, Pescara, sez. I,sentenza 12 novembre, n. 271, Pres. Est. Ianigro
A margine
Il fatto – Un’impresa edile dotata di certificazione SOA, regolarmente iscritta negli Elenchi degli Operatori Economici regionali, chiede ad un Comune di accedere agli atti e provvedimenti preliminari adottati dallo stesso con riguardo alle gare sopra e sotto soglia di € 40.000,00 indette per il periodo 2015-2019 ai fini della individuazione degli operatori economici da invitare a ciascuna delle procedure indette, e degli inviti spediti a ciascuno degli operatori in relazione a ciascuna procedura.
A motivo della richiesta l’impresa evidenzia lo svolgimento, a titolo professionale, dei lavori oggetto di affidamento relativi agli atti richiesti.
Il Comune nega l’accesso a fronte della natura “massiva” dell’istanza che impone un’attività straordinaria all’ente, nonché per la genericità della richiesta preordinata ad un controllo generalizzato dell’operato della pubblica amministrazione e per la possibilità di reperire la documentazione richiesta sul sito istituzionale del Comune.
Pertanto l’impresa ricorre al Tar affermando che l’interesse alla base della richiesta di accesso risiede nella circostanza che, pur essendo iscritta nell’Elenco degli Operatori Edili regionali, in più di cinque anni, non è mai stata destinataria di inviti o di affidamenti da parte dal Comune intimato, anche a fronte di specifiche richieste inoltrate al Comune stesso tra il 2015 ed il 2019.
La società intende dunque verificare se il suo mancato invito e/o la mancanza di affidamenti in suo favore, nel corso dei cinque anni, non siano avvenuti in spregio ai generali principi di imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, pubblicità e rotazione.
Inoltre, il diniego d’accesso sarebbe illegittimo anche perché la richiesta non ha ad oggetto tutti gli atti e documenti degli affidamenti sopra e sotto la soglia di 40.000,00 euro, ma solo gli atti e i provvedimenti preliminari/preparatori alle singole procedure.
La sentenza – Il Tar ritiene il ricorso fondato. Quanto alla legittimazione al ricorso, la ricorrente ha dato prova dello svolgimento a titolo professionale dell’attività relativa agli atti oggetto di richiesta ostensiva, per cui non vi sono dubbi sulla sua legittimazione ad invocare in sede giurisdizionale l’accesso alle procedure invocate.
Il riconoscimento della legittimazione al ricorso giurisdizionale deve riflettersi anche in punto di legittimazione all’esercizio del diritto di accesso ai documenti amministrativi, essendo la posizione giuridica dell’impresa nello specifico settore (potenzialmente idonea ad essere invitata), differenziata rispetto ad un qualunque altro operatore del mercato (Cons. St. sez. VI, 22 novembre 2012, n.5936).
Nella fattispecie, il Tar ritiene che nessuna esigenza di tutela della riservatezza sia ravvisabile.
Infatti le esigenze ostensive della ricorrente appaiono funzionali al proprio interesse alla verifica di eventuali infrazioni al corretto spiegarsi della libera concorrenza oltre che alla stessa tutela giurisdizionale, quale operatore economico dello specifico settore.
Il diniego opposto dall’Amministrazione è pertanto ingiustificato e va quindi affermato il diritto di accesso del ricorrente alla documentazione richiesta in quanto funzionale per la difesa dei propri interessi giuridici, a norma degli artt. 22 e seg. L.241/90.
Tra i documenti oggetto di richiesta ostensiva e l’interesse fatto valere deve sussistere un rapporto di strumentalità che va inteso in senso ampio, ossia in modo che la documentazione richiesta deve essere mezzo utile per la difesa dell’interesse giuridicamente rilevante e non strumento di prova diretta della lesione di tale interesse.
In proposito, la giurisprudenza del Consiglio di Stato ha chiarito (cfr. Sezione V, 27 settembre 2004, n. 6326; 24 maggio 2004, n. 3364; 1° giugno 1998, n. 718; 15 giugno 1998, n. 854; Sezione IV, 17 gennaio 2002, n. 231) che la tutela del diritto all’informazione e alla conoscenza dei documenti della Pubblica amministrazione assicurata dal legislatore con le norme sull’accesso non può dilatarsi al punto da imporre alla P.A. un vero e proprio facere, che esula completamente dal concetto di accesso configurato dalla legge, consistente soltanto in un pati, ossia nel lasciare prendere visione ed al più in un facere meramente strumentale, vale a dire in quel minimo di attività materiale che occorre per estrarre i documenti indicati dal richiedente e metterli a sua disposizione.
Pertanto, tenuto conto della natura dell’interesse fatto valere in giudizio e della funzione defensionale dell’istanza, l’accesso va consentito in quanto necessario alla tutela delle prerogative di parte ricorrente.
Nella specie, l’istante con il ricorso ha interesse a verificare con quali modalità e rispetto a quali procedure siano state individuate le ditte da invitare alle procedure di selezione per l’affidamento diretto di lavori, per un arco di tempo determinato, nonché per una data tipologia di procedure di minimo importo, sicché, tenuto conto anche che trattasi di Comune di piccole dimensioni, non appare percorribile né sostenibile che per il tempo oggetto di richiesta, l’evasione dell’istanza di accesso richieda una enorme mole di lavoro per l’ufficio interessato, e nemmeno possono ricadere a danno dell’interessato eventuali disservizi dell’amministrazione legati alla opposta carenza di personale. Né sotto altro profilo l’amministrazione ha comprovato in giudizio l’assunto secondo cui i documenti richiesti sarebbero disponibili sul sito istituzionale, il che peraltro, ove corrispondente al vero, smentirebbe la eccezione relativa alla eccessiva onerosità della evasione della richiesta, nonché la finalità di “controllo generalizzato” della stessa.
Per le ragioni esposte il ricorso è accolto con obbligo dell’amministrazione di consentire alla ricorrente di prendere visione ed estrarre copia, previo rimborso del costo di riproduzione e dei diritti di ricerca e visura, degli atti e documenti richiesti, nel termine di giorni trenta dalla sentenza.
di Simonetta Fabris