La questione – La questione riguarda se il diritto europeo osta o meno a una normativa nazionale come quella italiana che non consente di partecipare alle gare per l’affidamento dei servizi di architettura e ingegneria ad operatori economici che eroghino tali prestazioni facendo ricorso a forme diverse da quelle indicate dal legislatore nazionale.
Tar Lazio, sez. I, ordinanza 28 febbraio 2019, n. 2644, Pres. C. Volpe, Est. R. Ravasio
A margine
Una fondazione di diritto privato senza scopo di lucro, dotata di personalità giuridica e costituita ai sensi dell’art. 14 del codice civile italiano ricorre al Tar Lazio contro il Ministero dei Trasporti e l’ANAC per ottenere l’annullamento:
- della nota della stessa ANAC – Osservatorio dei Contratti Pubblici e Analisi Economiche – con la quale è stato denegato il suo inserimento nel casellario nazionale delle società di ingegneria e professionisti di cui all’art. 6 d.m. n. 263/2016, con la seguente motivazione: “le fondazioni non rientrano tra i soggetti previsti dell’art. 46 comma 1 del d. lgs. 50/2016 (operatori economici per l’affidamento dei servizi di architettura e ingegneria)”, soggiungendo che “…i soggetti tenuti agli obblighi di comunicazione dei propri dati all’Autorità, sono quelli previsti dall’art. 6, del Decreto 2 dicembre 2016 n. 263 del Ministero delle Infrastrutture e Trasporti.” e
- ove lesivo, del d.m. 2 dicembre 2016 n. 263 del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, artt. 3 e 6.
In particolare, la ricorrente evidenzia che, in base a quanto previsto dal proprio Statuto, essa si occupa anche di studio delle catastrofi naturali, previsione e prevenzione delle condizioni di rischio, pianificazione, gestione e monitoraggio dell’ambiente e del territorio, protezione civile e ambientale, vantando una competenza specialistica nel settore geofisico e sismologico, tanto da aver implementato al proprio interno un vero e proprio “Osservatorio” di sismologia che collabora stabilmente con l’Istituto Nazionale di Geofisica e Vulcanologia (INGV).
Desiderando partecipare a gare d’appalto indette da Amministrazioni locali per l’affidamento del servizio di classificazione del territorio in base al rischio sismico, la ricorrente eccepisce la non conformità al diritto europeo dell’art. 46 del d. lgs. 50/2016 ritenendo la mancata iscrizione nell’elenco ANAC un ostacolo concreto alla partecipazione a gare indette da amministrazioni aggiudicatrici per l’affidamento del servizio sopra indicato.
L’ANAC e il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti sostengono invece che la mancata iscrizione della Fondazione all’elenco di operatori economici tenuto dall’ANAC ai sensi dell’art. 46 del D. L.vo 50/2016 non precluderebbe alla stessa di partecipare a gare per l’affidamento dei servizi di interesse.
L’ordinanza
Il Collegio ritiene che, nell’ordinamento italiano, gli enti diversi da quelli indicati all’art. 46 del d. lgs. 50/2016 siano esclusi dalla partecipazione alle gare aventi ad oggetto l’affidamento di “servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria”. Per tale ragione l’atto impugnato nel giudizio non può considerarsi illegittimo nella parte in cui ha negato alla Fondazione l’iscrizione nell’elenco nazionale dei soggetti che possono partecipare alle suddette gare.
Si evidenzia anche che l’ampio concetto di “operatore economico” disegnato dalla Corte con la sentenza causa C- 305-08, risulta essere stato accolto dal legislatore italiano nell’art. 45 del d. lgs. 50/2016, che definisce in via generale il concetto di “operatore economico”. Solo nell’art. 46 del d. lgs. 50/2016 il legislatore italiano ha adottato un concetto di “operatore economico” maggiormente circoscritto, con riferimento specifico all’affidamento dei “servizi di architettura ed ingegneria”.
Stante che la giurisprudenza di cui alla sentenza causa C- 305-08 riguarda una norma di portata assolutamente generale, che oggi trova il corrispettivo nell’art. 45 del d. lgs. 50/2016, il Collegio si chiede se il principio ivi espresso debba trovare sempre automatica applicazione o se, invece, possa essere derogato in taluni casi specifici, come, ad esempio, nel caso in cui si tratti di affidare “servizi di architettura ed ingegneria”.
Il Collegio rileva, poi, che il tenore letterale degli articoli 19, comma 1, e 80, comma 2, della direttiva 24/2014, sembra, sia pure implicitamente, lasciare spazio alla possibilità che uno Stato membro possa circoscrivere la partecipazione solo a persone fisiche o a determinate persone giuridiche, peraltro ribadendo che in tal caso l’operatore economico straniero, autorizzato nel proprio paese ad erogare la prestazione oggetto di gara sotto una diversa forma giuridica, debba comunque essere ammesso alla gara. L’art. 80, comma 2, della direttiva 24/2014, che si riferisce specificamente all’affidamento dei servizi di progettazione, appare particolarmente significativo nel senso dianzi indicato, laddove afferma che “L’ammissione alla partecipazione ai concorsi di progettazione non può essere limitata:….b) dal fatto che i partecipanti, secondo il diritto dello Stato membro in cui si svolge il concorso, debbano essere persone fisiche o persone giuridiche…..”.
Conclusivamente il Collegio, pur consapevole delle indicazioni emergenti dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia della Unione Europea formatasi, con riferimento al concetto di “operatore economico”, nel vigore della Direttiva 2004/18/CE, ritiene possibile che la direttiva 24/2014 abbia lasciato agli Stati membri la possibilità di adottare, con riferimento a determinate prestazioni e, comunque, con riferimento all’affidamento di “servizi di architettura ed ingegneria”, un concetto di “operatore economico” circoscritto, includente solo determinate forme giuridiche: se tale fosse la corretta interpretazione della direttiva 24/2014, l’art. 46 del d. lgs. 50/2016 risulterebbe conforme al diritto europeo, e quindi non dovrebbe essere disapplicato, nella parte in cui preclude, agli operatori economici che erogano “servizi di architettura e di ingegneria” in una forma giuridica diversa da quelle indicate dalla norma medesima, la partecipazione a gare indette per l’affidamento di tali servizi.
Alla luce delle dianzi esposte considerazioni il Collegio formula il seguente quesito interpretativo da rimettere alla CGUE:
“Se il combinato disposto del “considerando” n. 14 e degli articoli 19, comma 1, e 80, comma 2, della direttiva 24/2014 ostino ad una norma come l’art. 46 del d. lgs. 50/2016, a mezzo del quale l’Italia ha recepito nel proprio ordinamento le Direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE, che consente ai soli operatori economici costituiti nelle forme giuridiche ivi indicate la partecipazione alle gare per l’affidamento dei “servizi di architettura ed ingegneria”, con l’effetto di escludere dalla partecipazione a tali gare gli operatori economici che eroghino tali prestazioni facendo ricorso ad una diversa forma giuridica.”
Il giudizio viene dunque sospeso nelle more della definizione del procedimento incidentale di rinvio.
di Simonetta Fabris