Nel caso di partecipazione alla gara del gestore uscente, il sopralluogo richiesto come obbligatorio è, nella sua materialità, in fatto eseguito nella forma dell’esecuzione in loco del precedente contratto. Pertanto richiederlo anche al precedente affidatario è ingiustificato.
L’applicazione della legge di gara in modo ragionevolmente diseguale rispetto a situazioni in fatto sensibilmente diseguali non comporta alterazione della par condicio fra i concorrenti, difettando il presupposto della identità di situazione.
Consiglio di Stato, sez. III, ordinanza 18 ottobre 2019, n. 5280, Pres. Lipari, Est. Tulumello
A margine
In esito ad una gara europea, ai sensi del d.lgs. 50/2016, per l’affidamento della fornitura di un servizio antincendio, una ditta concorrente ricorre al Tar per ottenere l’annullamento dell’aggiudicazione a favore del gestore uscente per non avere quest’ultimo effettuato il sopralluogo nei luoghi oggetto del servizio come richiesto, a pena di esclusione, dalla lex specialis di gara.
Il Tar Lombardia, con ordinanza cautelare n. 1243/2019, sospende il provvedimento di aggiudicazione ritenendo che lo stesso, in mancanza dell’effettuazione del sopralluogo, violi il chiaro disposto del disciplinare che la stazione appaltante avrebbe, in buona sostanza ed inammissibilmente, disapplicato.
Pertanto la ditta prima aggiudicataria si rivolge al Consiglio di Stato per la riforma dell’ordinanza cautelare del Tar.
L’ordinanza
Il Consiglio di Stato accoglie l’appello evidenziando che, nella fattispecie, non vi è questione di disapplicazione del bando di gara, ma della sua applicazione avuto riguardo alla peculiare posizione fattuale del gestore uscente, già insediato nei luoghi oggetto di sopralluogo.
Il sopralluogo – nella sua materialità, quale attività di cognizione dello stato dei luoghi ai fini della formulazione di un’offerta consapevole – in fatto è stato dunque eseguito nella forme della esecuzione in loco del precedente contratto (il che è sostanzialmente incontestato), ma è mancata la documentazione dello stesso conforme al modello di dichiarazione previsto dalla lex specialis, oltre che l’effettuazione degli adempimenti formali ad esso prodromici previsti dal disciplinare medesimo.
Siffatta applicazione della lex specialis (art. 11 del Disciplinare di gara) da parte della stazione appaltante appare conforme al principio stabilito dalla sentenza della V Sezione del Consiglio di Stato, n. 4597/2018.
E’ infatti irrilevante l’affermazione che tale applicazione è stata resa a seguito di impugnazione del bando da parte del precedente gestore, essendo tale arresto espressione di un condivisibile principio di diritto indifferente alla peculiare connotazione strutturale della singola fattispecie processuale.
La valutazione operata dalla stazione appaltante appare inoltre non irragionevole, e conforme al senso della clausola stessa e del paradigma normativo di riferimento, dal momento che l’applicazione della legge di gara in modo ragionevolmente diseguale rispetto a situazioni in fatto sensibilmente diseguali non comporta alterazione della par condicio fra i concorrenti, difettando il presupposto della identità di situazione.
Peraltro va considerato che il Disciplinare ha previsto che “La mancata allegazione della presa visione dei luoghi oppure del certificato rilasciato dalla stazione appaltante attestante la presa visione dello stato dei luoghi in cui deve essere eseguita la prestazione è sanabile mediante soccorso istruttorio ex art. 83, comma 9 del Codice”.
Risulta poi ulteriormente dirimente, con riferimento al principio comunitario relativo alla tutela del legittimo affidamento dell’impresa che abbia tenuto una condotta conforme alle indicazioni fornite dalla stazione appaltante ai fini dell’interpretazione della disciplina di gara (Cons. Stato, Sez. V, 20 aprile 2011, n. 2446; Cons. Stato, Sez. V, 2 dicembre 2015, n. 5454), la nota, versata in atti in primo grado, con cui la stazione appaltante ha chiarito, su espressa richiesta dell’appellante, che “La possibilità di prevedere il sopralluogo obbligatorio a pena di esclusione, è ribadita anche dalla sentenza del CdS da Voi stessi richiamata (….). Tuttavia come da Voi indicato, tale sentenza, per quanto attiene l’obbligatorietà del sopralluogo, ritiene che sia “ingiustificato” richiederlo anche al gestore uscente. Pertanto, nel caso in cui codesta Società dovesse decidere di partecipare alla procedura, l’Azienda terrà in opportuno conto della sentenza del CdS n. 4597 del 26.07.2018 sezione VI”.
Il collegio respinge quindi l’ordinanza cautelare di primo grado ordinando la trasmissione della propria decisione al Tar per la discussione dell’udienza di merito.
di Simonetta Fabris