A meno che la stazione appaltante non sappia già, nella predisposizione del bando di gara o della lettera di invito, che alla procedura potranno partecipare solo imprese potenzialmente idonee a possedere il rating di legalità, è opportuno che, per il suo utilizzo, vangano introdotte compensazioni per evitare di penalizzare imprese estere e/o di nuova costituzione e/o carenti del previsto fatturato, consentendo a tali imprese di comprovare altrimenti la sussistenza delle condizioni o l’impiego delle misure previste per l’attribuzione di tale rating.
Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 10 ottobre 2019, n. 6907, Pres. Caringella, Est. Fantini
A margine
L’impresa seconda classificata, per circa 6,45 punti in meno, di una procedura ristretta per l’affidamento di servizi da erogare presso uno stabilimento balneare militare, chiede al Tar l’annullamento dell’aggiudicazione deducendo l’illegittima attribuzione alla prima classificata di sei punti per il possesso del rating di legalità e la mancata attribuzione in suo favore di 2,5 punti per le certificazioni di qualità prodotte, ed, al contrario, l’illegittima attribuzione di tale punteggio alla prima classificata.
In particolare, relativamente al rating di legalità, l’impresa censura la previsione della lettera di invito che riconosce fino a sei punti per il suo possesso attraverso la produzione del certificato rilasciato dall’A.G.C.M., senza prevedere alcuna misura di compensazione per le piccole imprese prive del relativo fatturato, in violazione dell’art. 95, comma 13, del d.lgs. n. 50 del 2016, come interpretato anche dall’A.N.A.C. con le linee guida n. 2, di cui alla delibera n. 1005 del 21 settembre 2016, che lo ammette per le imprese iscritte al registro da almeno due anni e con un fatturato pari ad almeno due milioni di euro, richiedendo al contempo la previsione, già nella lex specialis, del riconoscimento compensativo di elementi presenti nel rating di legalità per i soggetti che a questo non possono accedere.
Il Tar Puglia, con sentenza n. 01629/2018, in parte respinge ed in parte dichiara improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse il ricorso, in quanto, accolto il motivo concernente la mancata attribuzione di 2,5 punti alla ricorrente, e respinto il terzo (volto alla sottrazione di analogo punteggio attribuito alla società controinteressata), ha ritenuto non sussistere l’interesse alla decisione sul primo motivo, nella considerazione che, ove anche fondato (con conseguente sottrazione di sei punti all’aggiudicataria), residuerebbe lo scarto di 0,45 punti tra le due posizioni per effetto della reciproca elisione del punteggio conseguente all’accoglimento del secondo ed alla reiezione del terzo motivo.
La ricorrente si appella quindi al Consiglio di Stato deducendo l’erroneità della sentenza di primo grado, nella considerazione che, per effetto dell’accoglimento del secondo motivo, lo scarto tra i due concorrenti non è più di punti 6,45, ma di 3,95, con conseguente interesse all’esame della censura avente ad oggetto l’attribuzione di sei punti per il rating di legalità.
La sentenza
Il Consiglio di stato ritiene il motivo fondato disattesandento l’eccezione di inammissibilità della contro-interessata in relazione alla tardiva impugnazione della clausola in questione solo unitamente al provvedimento di aggiudicazione, ricordando la ormai consolidata giurisprudenza ai sensi della quale le clausole del bando di gara che non rivestano portata escludente devono essere impugnate unitamente al provvedimento lesivo e possono essere impugnate unicamente dall’operatore economico che abbia partecipato alla gara o manifestato formalmente il suo interesse alla procedura (in termini, per tutte, Cons. Stato, Ad. plen., 26 aprile 2018, n. 4).
Infatti, la clausola in esame della lettera di invito è sicuramente una clausola non escludente, finalizzata solamente a riconoscere un punteggio premiale; l’evidenza è data dal fatto che l’appellante principale ha partecipato alla procedura ed è risultata seconda graduata.
Ciò premesso, nonostante la complessità dell’art. 95, comma 13, del d.lgs. n. 50 del 2016, che persegue comunque l’obiettivo dichiarato di coniugare al criterio premiale del rating di legalità quello di agevolare la partecipazione delle microimprese, delle piccole e medie imprese, il collegio rileva che, ai sensi dell’art. 5-ter del d.l. 24 gennaio 2012, n. 1, il rating di legalità può essere richiesto solamente dalle imprese operanti in Italia, iscritte al registro delle imprese da almeno due anni e con un fatturato minimo pari ad almeno due milioni di euro.
Di qui la previsione del richiamato art. 95, comma 13, di contemplare al contempo criteri per agevolare la partecipazione alle procedure di affidamento per le microimprese, piccole e medie imprese, nonché per i giovani professionisti e le imprese di nuova costituzione.
In tale contesto legislativo sono intervenute le Linee guida n. 2 dell’A.N.A.C., che hanno evidenziato come «a meno che la stazione appaltante non sappia già, nella predisposizione del bando di gara o della lettera di invito, che alla procedura potranno partecipare solo imprese potenzialmente idonee ad avere il rating, è opportuno che, per il suo utilizzo, vangano introdotte compensazioni per evitare di penalizzare imprese estere e/o di nuova costituzione e/o carenti del previsto fatturato, consentendo a tali imprese di comprovare altrimenti la sussistenza delle condizioni o l’impiego delle misure previste per l’attribuzione del rating».
Nella fattispecie in esame, caratterizzata da una lex specialis che ammette la partecipazione di imprese con un fatturato non inferiore ad un milione di euro, nessuna misura compensativa è stata prevista.
Il che appare al Collegio illegittimo, trattandosi di una lettera invito (facente semplicemente rinvio al rating di legalità, senza alcuna indicazione che tenga conto delle imprese di nuova costituzione, come pure delle imprese estere) non conforme al disposto dell’art. 95, comma 13, del d.lgs. n. 50 del 2016.
Ne consegue che, in accoglimento del ricorso deve essere annullata, in parte qua, la lettera di invito, e, per l’effetto, anche l’aggiudicazione alla contro-interessata, che si è vista attribuire i sei punti per il rating di legalità.
di Simonetta Fabris