L’ANAC, con delibera numero 636 del 10 luglio 2019, ha provveduto ad aggiornare le Linee guida n. 4 su “Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici” in seguito all’entrata in vigore della legge 14 giugno n. 55 di conversione del decreto legge 18 aprile 2019 n. 32.
L’aggiornamento avviene a norma del nuovo comma 27-octies dell’articolo 216 del codice dei contratti pubblici, introdotto dal dl n. 32/2019, il quale ha autorizzato l’Autorità a modificare le Linee guida ai soli fini dell’archiviazione della procedura di infrazione n. 2018/2273 in relazione alle opere di urbanizzazione a scomputo e ai criteri di affidamento per gli appalti che mostrano un interesse transfrontaliero certo, nelle more dell’adozione del nuovo regolamento governativo di attuazione del codice dei contratti.
Conseguentemente i punti oggetto di novella sono:
– punto 1.5 per cui ora “le stazioni appaltanti verificano se per un appalto o una concessione di dimensioni inferiori alle soglie di cui all’articolo 35 del Codice dei contratti pubblici vi sia un interesse transfrontaliero certo in conformità ai criteri elaborati dalla Corte di Giustizia. Tale condizione non può essere ricavata, in via ipotetica, da taluni elementi che, considerati in astratto, potrebbero costituire indizi in tal senso, ma deve risultare in modo chiaro da una valutazione concreta delle circostanze dell’appalto in questione quali, a titolo esemplificativo, l’importo dell’appalto, in combinazione con il luogo di esecuzione dei lavori o, ancora, le caratteristiche tecniche dell’appalto e le caratteristiche specifiche dei prodotti in causa, tenendo anche conto, eventualmente, dell’esistenza di denunce (reali e non fittizie) presentate da operatori ubicati in altri Stati membri (si veda la Comunicazione della Commissione Europea 2006/C 179/02, relativa al diritto comunitario applicabile alle aggiudicazioni di appalti non o solo parzialmente disciplinate dalle direttive «appalti pubblici»). Possono essere considerati, al riguardo, anche precedenti affidamenti con oggetto analogo realizzati da parte della stazione appaltante o altre stazioni appaltanti di riferimento. È necessario tenere conto del fatto che, in alcuni casi, le frontiere attraversano centri urbani situati sul territorio di Stati membri diversi e che, in tali circostanze, anche appalti di valore esiguo possono presentare un interesse transfrontaliero certo. Per l’affidamento di appalti e concessioni di interesse transfrontaliero certo le stazioni appaltanti adottano le procedure di aggiudicazione adeguate e utilizzano mezzi di pubblicità atti a 4 garantire in maniera effettiva ed efficace l’apertura del mercato alle imprese estere nonché il rispetto delle norme fondamentali e dei principi generali del Trattato e in particolare il principi di parità di trattamento e il principio di non discriminazione in base alla nazionalità oltreché l’obbligo di trasparenza che ne deriva”.
– punto 2.2 secondo cui ora “ Per le opere di urbanizzazione a scomputo totale o parziale del contributo previsto per il rilascio del permesso di costruire, nel calcolo del valore stimato devono essere cumulativamente considerati tutti i lavori di urbanizzazione primaria e secondaria anche se appartenenti a diversi lotti, connessi ai lavori oggetto di permesso di costruire, permesso di costruire convenzionato (articolo 28 bis d.P.R. 6 giugno 2001 n. 380) o convenzione di lottizzazione (articolo 28 l. 17 agosto 1942 n. 1150) o altri strumenti urbanistici attuativi. Quanto disposto dall’articolo 16, comma 2 bis, d.P.R. 6 giugno 2001 n. 380 e 36, comma 4, Codice dei contratti pubblici si applica unicamente quando il valore di tutte le opere di urbanizzazione, calcolato ai sensi dell’articolo 35, comma 9, Codice dei contratti pubblici, non raggiunge le soglie di rilevanza comunitaria. Per l’effetto: se il valore complessivo delle opere di urbanizzazione a scomputo – qualunque esse siano – non raggiunge la soglia comunitaria, calcolata ai sensi dell’articolo 35, comma 9, Codice dei contratti pubblici, il privato potrà avvalersi della deroga di cui all’articolo 16, comma 2 bis, d.P.R. 6 giugno 2001 n. 380, esclusivamente per le opere funzionali; al contrario, qualora il valore complessivo di tutte le opere superi la soglia comunitaria, il privato sarà tenuto al rispetto delle regole di cui al Codice di contratti pubblici sia per le opere funzionali che per quelle non funzionali. Per opere funzionali si intendono le opere di urbanizzazione primaria (ad es. fogne, strade, e tuti gli ulteriori interventi elencati in via esemplificativa dall’articolo 16, comma 7, d.P.R. 6 giugno 2001 n. 380) la cui realizzazione è diretta in via esclusiva al servizio della lottizzazione ovvero della realizzazione dell’opera edilizia di cui al titolo abilitativo a costruire e, 5 comunque, quelle assegnate alla realizzazione a carico del destinatario del titolo abilitativo a costruire”.
– punto 2.3 per cui ora “si applica l’articolo 35, comma 11, del codice dei contratti pubblici“.
– punto 5.2.6 lettera j) con l’aggiunta che “per gli affidamenti che non hanno un interesse transfrontaliero certo come identificato al punto 1.5”, nel caso di applicazione del criterio del minor prezzo, la volontà di avvalersi della facoltà prevista dell’articolo 97, comma 8, Decreto Legislativo n. 50/2016, purché pervengano almeno dieci offerte valide, con l’avvertenza che in ogni caso la stazione appaltante valuta la conformità di ogni offerta, che in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa.
Le modifiche indicate entrano in vigore 15 giorni dopo la loro pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana.
Tutte le altre previsioni delle LG 4 rimangono in vigore o restano efficaci fino all’entrata in vigore del regolamento unico, in quanto compatibili con il codice dei contratti pubblici (v. ultimo “considerato” delibera 636 del 10 luglio 2019).
Tra queste anche quelle sulla procedura negoziata ai sensi della precedente versione dell’art. 36, c. 2, lett. b) del Codice e quella che consente, negli affidamenti di importo inferiore a 1.000 euro, di derogare all’applicazione del principio di rotazione con scelta sinteticamente motivata nella determinazione a contrarre, per cui il Consiglio di Stato, con atto 1312/2019, aveva invece dato parere positivo all’innalzamento di tale soglia fino a 5000 euro in conformità alle modifiche apportate all’art. 1, comma 450 della Legge n. 296/2006 che ha innalzato la soglia entro cui le stazioni appaltanti possono non ricorrere al mercato elettronico della PA fino a 5000 euro.