Qualora l’amministrazione abbia individuato gli operatori economici idonei a partecipare ad una procedura negoziata e, pertanto, invitati alla stessa, non può negarsi ad un operatore economico non invitato, che sia comunque venuto a conoscenza di una simile procedura e che si ritenga in possesso dei requisiti di partecipazione, di presentare la propria offerta, salvo il potere dell’amministrazione di escluderlo per carenze dell’offerta o degli stessi requisiti di partecipazione ovvero perché l’offerta non è pervenuta tempestivamente e sempre che la sua partecipazione non comporti un aggravio insostenibile del procedimento di gara.

Conseguentemente anche gli altri partecipanti, in quanto invitati, non possono dolersi della partecipazione alla gara di un operatore economico e tanto meno dell’aggiudicazione in favore di quest’ultimo della gara, salva evidentemente la ricorrenza di vizi di legittimità diversi dal fatto della partecipazione in quanto non invitato.

Tar Sicilia, Catania, sez. I, sentenza 4 giugno 2019, n. 1380 – Presidente Savasta, Estensore Boscarino

A margine

Un’impresa “non invitata” presenta comunque offerta nell’ambito di una procedura negoziata ex art. 36, c. 2, lett. b) del Codice dei contratti indetta da un comune per l’affidamento di “lavori di messa in sicurezza di un edificio scolastico, cat. OG1” venendo esclusa in quanto non rientrante tra le 20 imprese “invitate”, prescelte arbitrariamente dall’elenco fornitori della stazione appaltante (formato da n. 176 imprese e suddiviso per categorie merceologiche), per la partecipazione alla procedura.

L’impresa impugna quindi la propria esclusione affermando che, se riammessa, risulterebbe aggiudicataria avendo offerto un ribasso maggiore della ditta prima classificata.

Dal canto suo il comune precisa che, poiché la ricorrente era stata invitata, pochi mesi prima della gara oggetto di ricorso, in altra procedura in cui era richiesta la categoria OS28, avente ad oggetto “Richiesta preventivo per il servizio di manutenzione ordinaria degli impianti di riscaldamento e condizionamento degli edifici scolastici e stabili comunali”, in virtù del principio di rotazione, non avrebbe potuto partecipare alla gara in questione.

In particolare, l’Amministrazione invoca il TAR Bologna, sentenza n. 968 dell’11.12.2018, secondo cui in presenza di un numero minimo dei soggetti da invitare e di precise modalità di scelta, non costituirebbe un valore ampliare la possibilità della concorrenza laddove partecipi un operatore non previamente individuato con le modalità previste dal Codice dei contratti e ribadite nelle Linee guida.

La ricorrente ritiene invece che:

  • il fatto di essere stata invitata a presentare un preventivo in un’indagine di mercato su una categoria di lavori speciale non rilevi in quanto, in quel caso, si trattava di una categoria che possiedono poche imprese (le quali vengono quindi tutte invitate), diversamente da quella oggetto della gara de qua (OG1), posseduta da tutte le 176 imprese dell’elenco;
  • non ricorrono comunque i presupposti per il ricorso alla rotazione, dal momento che la ricorrente non era stata in precedenza destinataria di alcun affidamento, di alcun tipo.

La ditta aggiudicataria afferma poi che la partecipazione alla procedura della ricorrente non avrebbe garantito il principio di segretezza dell’elenco dei soggetti invitati a presentare offerta, che non deve essere noto fino alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte medesime.

La sentenza

Il Tar ricorda che per i contratti sotto soglia, l’art. 36, comma 1 e comma 2 lett. b), Codice dei contratti prevede che l’affidamento debba avvenire nel rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti.

Secondo la giurisprudenza, detto principio risponde all’esigenza di evitare la c.d. asimmetria informativa nel libero mercato a causa del consolidamento di rendite di posizione in capo al contraente uscente, nonché in capo all’operatore invitato nella precedente procedura di selezione della Stazione Appaltante, senza che risultasse affidatario (per il quale il rischio di consolidamento della rendita di posizione è certamente attenuato rispetto alla posizione di vantaggio che caratterizza il gestore uscente) (T.A.R. Campania, sez. IV, 09/07/2018, n. 4541).

Tuttavia, il principio di rotazione non può trovare applicazione se l’operatore economico è stato invitato a gare per cui è stata richiesta una diversa qualificazione, così come nel caso in esame in cui l’impresa ricorrente era stata invitata ad una precedente procedura per la quale era richiesto il possesso di una categoria diversa (OS28 invece che OG1) rispetto quella di cui alla gara per cui è causa.

Il ricorso, ad avviso del Collegio, è dunque fondato.

In proposito, il Collegio aderisce alla giurisprudenza secondo cui <Qualora l’amministrazione abbia individuato gli operatori economici idonei a partecipare ad una procedura negoziata e, pertanto, invitati a partecipare alla stessa, non può negarsi ad un operatore economico non invitato, che sia comunque venuto a conoscenza di una simile procedura e che si ritenga in possesso dei requisiti di partecipazione previsti dalla legge di gara, di presentare la propria offerta, salvo il potere dell’amministrazione di escluderlo dalla gara per carenze dell’offerta o degli stessi requisiti di partecipazione ovvero perché l’offerta non è pervenuta tempestivamente (rispetto alla scadenza del termine indicata nella lettera di invito agli operatori invitati) e sempre che la sua partecipazione non comporti un aggravio insostenibile del procedimento di gara e cioè determini un concreto pregiudizio alle esigenze di snellezza e celerità che sono a fondamento del procedimento semplificato delineato dall’art. 122, comma 7, e 57, comma 6, del d.lg. n. 163/2006: conseguentemente anche gli altri partecipanti, in quanto invitati, non possono dolersi della partecipazione alla gara di un operatore economico e tanto meno dell’aggiudicazione in favore di quest’ultimo della gara, salva evidentemente la ricorrenza di vizi di legittimità diversi dal fatto della partecipazione in quanto non invitato.

Una simile interpretazione è conforme non solo al principio del favor partecipationis ma anche al principio di concorrenza cui devono essere ispirate le procedure ad evidenza pubblica rappresentando un ragionevole argine, sia pur indiretto e meramente eventuale, al potere discrezionale dell’amministrazione appaltante di scelta dei contraenti (in termini, T.A.R. Abruzzo, sez. I, L’Aquila, 25/10/2018, n.397)>.

Non sussiste poi alcuna lesione del principio di segretezza delle offerte in quanto tale principio tutela, appunto, la segretezza delle offerte, non la fase di indizione della gara, soggetta, al contrario, ai principi di trasparenza e pubblicità degli atti.

Pertanto il Tar annulla l’esclusione dell’impresa ricorrente e l’aggiudicazione in favore della controinteressata con obbligo del comune a far retroagire la procedura di gara alla fase delle ammissioni ed esclusioni, di guisa che dovrà essere valutato il possesso in capo all’impresa ricorrente dei requisiti di partecipazione alla gara e la regolarità della documentazione.

In esito a tale valutazione, l’Amministrazione procederà, se del caso, all’aggiudicazione in favore della ricorrente. Solo qualora, medio tempore, fossero state eseguite parti delle prestazioni oggetto dell’appalto, la ricorrente potrà motivatamente agire per il risarcimento dei danni per equivalente.

di Simonetta Fabris

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