L’art. 61 del Codice, stabilendo che “nelle procedure ristrette qualsiasi operatore economico può presentare una domanda di partecipazione in risposta a un avviso di indizione di gara contenente i dati di cui all’allegato XIV parte I, lettera B o C a seconda del caso, fornendo le informazioni richieste dall’amministrazione aggiudicatrice ai fini della selezione qualitativa” fa riferimento alla necessità che, tra le prescrizioni contenute nel bando, siano presenti i criteri di aggiudicazione, indispensabili per la formulazione delle offerte.
Tar Lazio, Roma, sez. II bis, 23 maggio 2019, n. 6352 – Presidente Stanizzi, Estensore Fratamico
A margine
Un’impresa partecipa in RTI ad una procedura ristretta per l’affidamento di un appalto per la conduzione e la manutenzione edile e impiantistica ordinaria e straordinaria di alcuni stabili, segnalando di possedere tutti i requisiti di accesso alla procedura ad accezione del certificato SOA OS4, posseduto esclusivamente dalla mandante.
Superata la fase di pre-qualifica, l’impresa apprende solo con la lettera invito i criteri di valutazione delle offerte e la specificazione del fatto che i 3,5 punti riservati al possesso della certificazione ISO 50001:2011 o UNI CEI 11352: 2014 relativa alla gestione dell’energia sarebbero stati attribuiti, in caso di partecipazione in RTI, solo se la certificazione fosse stata posseduta “da tutte le imprese che svolgeranno prestazione di servizi e lavori connessi agli impianti”.
Alla luce di tale circostanza, il RTI, in sede di presentazione dell’offerta, procede quindi ad un “mutamento del titolo partecipativo della società mandante” (priva della certificazione ISO o UNI CE), facendola divenire, da mandante del RTI, semplice impresa ausiliaria del raggruppamento costituendo (per continuare ad avvalersi del certificato SOA OS4 senza perdere la possibilità di ottenere il massimo punteggio per la gestione dell’energia).
A fronte di tale operazione, la stazione appaltante esclude tuttavia il RTI dalla gara con riferimento all’art. 48, comma 19, del Codice Appalti, che consente il recesso di una o più imprese raggruppate “anche qualora il raggruppamento si riduca ad un unico soggetto, esclusivamente per esigenze organizzative del raggruppamento e sempre che le imprese rimanenti abbiano i requisiti di qualificazione adeguati” e perché “nel caso di specie, venuta meno la mandante …(esso) non risulta(va più) adeguatamente qualificato”.
Pertanto il RTI impugna l’esclusione davanti al Tar lamentando l’illegittimità del bando di gara per avere lo stesso indicato esclusivamente che “il prezzo non… (sarebbe stato)…il solo criterio di aggiudicazione” senza enucleare in modo completo i concreti criteri di valutazione delle offerte, conosciuti dai candidati solo successivamente nel corso dello sviluppo della procedura, con conseguente necessità per i partecipanti di presentare le loro manifestazioni di interesse “al buio”.
La sentenza
Il Tar condivide la scelta di esclusione affermando che, dai commi 11 e 9 dell’art. 48 del Codice dei Contratti, emerge una limitata modificabilità soggettiva dell’operatore economico nelle procedure di affidamento, tesa a prevenire l’elusione della disciplina della preventiva qualificazione dei concorrenti e, dunque, ad assicurare alle Amministrazioni aggiudicatrici un controllo preliminare compiuto dei requisiti di idoneità morale tecnico-organizzativa ed economico-finanziaria dei concorrenti.
La stazione appaltante ha quindi correttamente escluso la ricorrente in applicazione dell’art. 48 comma 19 del Codice dei Contratti per cui “è ammesso il recesso di una o più imprese raggruppate, anche qualora il raggruppamento si riduca ad un unico soggetto, esclusivamente per esigenze organizzative del raggruppamento e sempre che le imprese rimanenti abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori, servizi o forniture ancora da eseguire”, in quanto la variazione della composizione soggettiva del concorrente non appare dettata in questo caso da “esigenze organizzative” quanto, piuttosto, dall’intenzione del RTI di rimodulare la propria forma di presentazione in gara per usufruire del massimo punteggio a disposizione.
Il Tar ritiene tuttavia di accogliere la censura con riguardo al bando della procedura, in quanto tale atto, in violazione dell’art. 61 del d.lgs. n. 50/2016 e dell’art. 28 della direttiva 2014/24/CE non enucleava i criteri di aggiudicazione.
In particolare, ad avviso del collegio, l’art. 61 del Codice, stabilendo che “nelle procedure ristrette qualsiasi operatore economico può presentare una domanda di partecipazione in risposta a un avviso di indizione di gara contenente i dati di cui all’allegato XIV parte I, lettera B o C a seconda del caso, fornendo le informazioni richieste dall’amministrazione aggiudicatrice ai fini della selezione qualitativa” fa riferimento alla necessità che, tra le prescrizioni contenute nel bando, siano presenti (sia nelle procedure aperte che nelle procedure ristrette) proprio i criteri di aggiudicazione, indispensabili per la formulazione delle offerte (cfr. punto 18 sub C dell’allegato XIV,, che stabilisce che “salvo nel caso in cui l’offerta economicamente più vantaggiosa è individuata sulla base del solo prezzo, i criteri che determinano l’offerta economicamente più vantaggiosa e la loro ponderazione vanno indicati qualora non figurino nel capitolato”);
Tali norme, a garanzia del principio di trasparenza nelle procedure di gara, devono obbedire alla ratio di tutto l’impianto del Codice tra cui anche quella dell’art. 79 che, per il caso di informazioni supplementari significative ai fini della preparazione delle offerte fornite oltre il termine di 6 giorni prima di quello di presentazione delle offerte o in caso di modifiche significative ai documenti di gara, stabilisce il dovere della Stazione Appaltante di prorogare i termini per la ricezione delle offerte in modo che gli operatori economici interessati possano prendere conoscenza di tutte le informazioni necessarie alla preparazione delle offerte anteriormente alla presentazione delle stesse e non si trovino costretti a partecipare “al buio” alla gara, con riguardo agli aspetti rilevanti della procedura suscettibili di incidere sulla valutazione dei candidati e di compromettere le loro chances competitive.
Pertanto, la rilevante omissione informativa avvenuta nel caso in esame comporta l’illegittimità del bando e il travolgimento dell’intera procedura con l’obbligo di riedizione della stessa da parte della stazione appaltante.
di Simonetta Fabris