Gli appalti di servizi ad alta intensità di manodopera ai sensi degli artt. 50, comma 1, e 95, comma 3, lett. a), del codice dei contratti pubblici sono comunque aggiudicati con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa quando gli stessi abbiano anche caratteristiche standardizzate ai sensi del comma 4, lett. b), del medesimo articolo del codice.
Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, sentenza 21 maggio 2019, n. 8, Pres. Patroni Grifi, Est. Franconiero
A margine
In una controversia in merito all’affidamento di un servizio di vigilanza antincendio presso una struttura sanitaria, il Tar per la Lombardia, con sentenza n. 1872/2018, accoglie la censura della società ricorrente in ordine alla scelta della stazione appaltante di avvalersi del criterio di aggiudicazione del prezzo più basso in luogo del criterio dell’OEPV sulla base dell’assunto che, per tale tipologia appalto, “ad alta intensità di manodopera”, si imporrebbe, comunque, ai sensi dell’art. 95 comma 3 del D.Lgs. n. 50/2016, il criterio di aggiudicazione dell’OEPV anche laddove l’appalto fosse caratterizzato, come nel caso di specie, da “prestazioni standardizzate”.
La società aggiudicataria si appella dunque al Consiglio di Stato, il quale, con sentenza non definitiva della sez. III, n. 882/2019, rimette all’Adunanza plenaria la questione se il rapporto, nell’ambito dell’art. 95, D.Lgs. n. 50/2016 tra il comma 3, lett. a (casi di esclusivo utilizzo del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, tra i quali, quello dei servizi ad alta intensità di manodopera) ed il comma 4, lett. b (casi di possibile utilizzo del criterio del minor prezzo, tra i quali quello di servizi e forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato), va incondizionatamente declinato nei termini di specie a genere, con la conseguenza per cui, ove ricorrano le fattispecie di cui al comma 3, debba ritenersi, comunque, predicabile un obbligo cogente ed inderogabile di adozione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
La sentenza
L’Alto consesso ricorda il contrasto giurisprudenziale venutosi a creare sul tema all’interno della stessa sezione III del Consiglio di Stato, per effetto della sentenza della stessa sezione del 13 marzo 2018, n. 1609, che pure per un servizio di vigilanza antincendio a favore di un’azienda sanitaria locale, aveva invece affermato la prevalenza del criterio del massimo ribasso ai sensi dell’art. 95, comma 4, lett. b), del D.Lgs. n. 50/2016 supponendo che: «la tipologia di cui alla lett. b) del comma 4 dell’art. 95 attiene ad un ipotesi ontologicamente del tutto differente dall’appalto “ad alta intensità di manodopera” di cui all’art. 95 comma 3 lett. a) che concerne prestazioni comunque tecnicamente fungibili» senza effettuare alcuna analisi del rapporto strutturale tra le due diverse disposizioni di legge.
L’Adunanza plenaria conferma la posizione del giudice di primo grado e di quello rimettente ribadendo che le caratteristiche di servizio ad alta intensità di manodopera della vigilanza antincendio non consentono che lo stesso sia aggiudicato con il criterio del massimo ribasso, benché caratterizzato anche da una forte standardizzazione delle attività in esso comprese.
Infatti, il comma 3 dell’art. 95 del Codice dei contratti si pone come punto di convergenza tra i valori espressi in sede costituzionale e le facoltà riconosciute a livello europeo ai legislatori nazionali, per la realizzazione dei quali nel codice dei contratti pubblici il miglior rapporto qualità/prezzo è stato elevato ad criterio unico ed inderogabile di aggiudicazione per appalti di servizi in cui la componente della manodopera abbia rilievo preponderante.
Sulla base dell’analisi normativa interna ed europea, e della cornice d’indirizzo politico-legislativo ad esse presupposta, si può dunque pervenire a definire il rapporto tra i commi da 2 a 5 dell’art. 95 in esame nel senso seguente:
– ai sensi del comma 2 le amministrazioni possono aggiudicare i contratti di appalto pubblico secondo il criterio (ora denominato in generale) dell’offerta economicamente più vantaggiosa, individuata dal miglior rapporto qualità/prezzo o che abbia a base il prezzo o il costo, seguendo un criterio di comparazione costo/efficacia;
– in attuazione della facoltà riconosciuta agli Stati membri dalla direttiva 2014/24/UE di escludere o limitare per determinati tipi di appalto il solo prezzo o il costo (art. 67, par. 2, ultimo cpv), e in conformità ai criteri direttivi della legge delega n. 11 del 2016, il comma 3 pone invece una regola speciale, relativa tra l’altro ai servizi ad alta intensità di manodopera, derogatoria di quella generale, in base alla quale per essi è obbligatorio il criterio del miglior rapporto qualità/prezzo;
– per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate si riespande invece la regola generale posta dal comma 2, con il ritorno alla possibilità di impiegare il criterio di aggiudicazione del «minor prezzo», purché tale scelta sia preceduta da una «motivazione adeguata».
Nell’ipotesi in cui un servizio ad alta intensità di manodopera abbia contemporaneamente caratteristiche standardizzate ai sensi del comma 4, lett. b), del medesimo art. 95, come nel caso che ha dato origine alla rimessione all’Adunanza plenaria, vi è un concorso di disposizioni di legge tra loro contrastanti, derivante dal diverso ed antitetico criterio di aggiudicazione rispettivamente previsto per l’uno o l’altro tipo di servizio e dal diverso grado di precettività della norma. Si pone quindi un conflitto (o concorso apparente) di norme che richiede di essere risolto con l’individuazione di quella prevalente. Il conflitto così prospettato non può che essere risolto a favore del criterio di aggiudicazione dell’OEPV previsto dal comma 3, rispetto al quale, quello del minor prezzo, invece consentito in base al comma 4, è subvalente.
La soluzione ora espressa (di recente riaffermata dalla V Sezione del Consiglio di Stato, con sentenza 24 gennaio 2019, n. 605) è conseguenza diretta del carattere speciale e derogatorio di quest’ultima regola rispetto a quella generale, laddove il criterio del minor prezzo ai sensi del comma 4 ne segna invece il ritorno, con la riaffermazione della facoltà di scelta discrezionale dell’amministrazione di aggiudicare l’appalto secondo un criterio con a base il (solo) prezzo. Il ritorno alla regola generale incontra tuttavia un ostacolo insuperabile nella deroga prevista nel comma 3, che impone alle amministrazioni un obbligo anziché una mera facoltà, per cui è possibile aggiudicare i contratti di appalto di servizi con caratteristiche standardizzate al massimo ribasso solo se il servizio non abbia, al contempo, caratteristiche di alta intensità di manodopera.
di Simonetta Fabris