L’art. 1, comma 4, d.l. 18 aprile 2019, n. 32, nell’individuare l’ambito della operatività dell’abrogazione del rito appalti super accelerato dettato dal comma 2 bis dell’art. 120 c.p.a., fa riferimento ai processi “iniziati dopo la data di entrata in vigore del presente decreto”, con tali dovendosi intendere, nell’ottica di chi agisce in giudizio ovvero di chi lo ha “iniziato”, quelli in cui il ricorso introduttivo venga notificato (e non depositato) dopo il 19 aprile 2019.
Tar Reggio Calabria, sentenza 13 maggio 2019, n. 324 – Pres. Criscenti, Est. De Col
A margine
All’esito di una gara per l’affidamento di alcuni servizi di progettazione esecutiva, coordinamento sicurezza in fase di progettazione e direzione lavori e alla verifica dei requisiti sul RTI primo classificato, la SUA ravvisa la mancata dichiarazione di alcune sentenze di condanna definitive, risultanti dal casellario, in capo ai rappresentanti legali delle imprese del raggruppamento.
In seguito al contraddittorio predecisorio con il RTI, la SUA dispone quindi l’esclusione del raggruppamento per omessa dichiarazione delle condanne riportate ex art. 80 comma 1 lett. f-bis), D. Lgs n.50/16.
Pertanto l’RTI, con ricorso notificato il 12 aprile 2019 e depositato il 19 aprile successivo, si rivolge al Tar chiedendo l’annullamento del provvedimento di esclusione e la riammissione in graduatoria.
La sentenza
Il Tar evidenzia che la controversia in esame è e continua ad essere regolata dall’art. 120, comma 2 bis, c.p.a., nonostante quest’ultima disposizione sia stata abrogata dall’art.1, comma 4, del D.L. 18 aprile 2019, n. 32, entrato in vigore lo stesso giorno del deposito del presente ricorso (19 aprile 2019) che, però, è stato validamente notificato in data anteriore (12 aprile 2019).
La soppressione del rito “super speciale”, introdotto dall’art. 204 del Codice dei contratti pubblici, lascia oggi spazio, all’art. 120 c.p.a., soltanto al rito “speciale” appalti, introdotto con l’entrata in vigore del codice del processo amministrativo.
La latitudine applicativa di quest’ultima norma rivive con riferimento sia ai ricorsi proposti avverso i provvedimenti autonomamente ed immediatamente lesivi che determinano le esclusioni dalla procedura di affidamento (come nel caso di specie), sia ai ricorsi avverso i provvedimenti che determinano le altrui ammissioni, la cui impugnazione, in virtù della disposizione abrogante, ritorna a dover essere posticipata al momento dell’aggiudicazione definitiva ovvero a quello in cui (per la prima volta) l’interesse a ricorrere da parte del concorrente, insoddisfatto dall’esito della gara, diventa concreto ed attuale.
Sul piano del diritto transitorio, l’art. 1, comma 5, d.l. n. 32 del 2019 stabilisce che “Le disposizioni di cui al comma 4 si applicano ai processi iniziati dopo la data di entrata in vigore del presente decreto”, avendo il legislatore assunto quale riferimento temporale non già la pubblicazione del bando di gara o la spedizione dell’invito, ovverosia, secondo i consueti criteri adottati allo scopo nella materia, il momento dell’avvio della procedura di affidamento, bensì l’inizio del processo.
Ritiene il Tar che, in virtù di un canone interpretativo ispirato a fondamentali esigenze di effettività della tutela giurisdizionale ma anche di ordine logico-sistematico, per processi “iniziati dopo la data di entrata in vigore del presente decreto” debbano intendersi, nell’ottica di chi agisce in giudizio ovvero di chi lo ha “iniziato”, quelli in cui il ricorso introduttivo venga notificato (e non depositato) dopo il 19 aprile 2019 in quanto:
a) a prescindere dal momento in cui nel processo amministrativo si determina la litispendenza (notificazione del ricorso o il suo deposito), rilevano, ai limitati fini della norma transitoria e nell’ambito della disciplina speciale del rito appalti, gli effetti sostanziali e processuali scaturenti dalla notifica del ricorso introduttivo quali:
– la definitività della scelta del rito, la cui disciplina è, al momento della notifica del ricorso, nota al ricorrente che non può poi trovarsi incolpevolmente esposto a irrimediabili conseguenze pregiudizievoli sull’immediatezza dell’accesso alla tutela giurisdizionale (id est, inammissibilità del ricorso, nel caso, ad esempio, di impugnazione dell’altrui ammissione) solo per effetto dell’entrata in vigore (in forza di un decreto legge non ancora convertito) di nuove disposizioni processuali intervenute tra la notifica e il deposito dell’atto introduttivo e modificative del regime legittimamente osservato – in conformità al tradizionale canone del tempus regit actum – quando il processo ha avuto “inizio” con la vocatio in ius della parte intimata. In questo senso, si deve ammettere che la notifica del ricorso, in quanto atto iniziale perfezionatosi in epoca antecedente alla novella e regolato dalla norma in vigore al tempo del suo compimento, possa ultrattivamente propagare i suoi effetti oltre il termine della sua efficacia, condizionando il successivo sviluppo del processo.
Diversamente intendendo la disposizione transitoria, e cioè associando all’atto della notifica effetti processuali ed extraprocessuali che esso non aveva in base alla legge del tempo in cui è stato posto in essere, si finirebbe per giustificare un’applicazione retroattiva della nuova normativa processuale a partire dalla data di notifica del ricorso che la lettera stessa della legge transitoria (“…processi iniziati dopo la data di entrata in vigore del presente decreto”) sembra così ragionevolmente escludere;
– la fissazione ope legis dell’udienza in camera di consiglio per l’eventuale trattazione della domanda cautelare nei termini dimezzati ex art. 119 c.p.a. decorrenti dalla data della notifica del ricorso (art. 55, comma 5, c.p.a.);
b) a corredo delle argomentazioni che precedono, non si può trascurare che, da un punto di vista generale, in materia di appalti pubblici il momento della notifica del ricorso introduttivo, più che quello del suo deposito, risponde espressamente ad irrinunciabili esigenze di certezza sostanziale e speditezza procedimentale.
Si pensi, ad esempio, alla regola dello stand still “processuale”: ai sensi dell’art. 32, comma 11, del D.Lgs. n.50/16 è dal momento della notifica del ricorso che scatta il divieto per la stazione appaltante di stipulare il contratto di appalto in pendenza di un ricorso giurisdizionale proposto avverso l’aggiudicazione definitiva (“Se è proposto ricorso avverso l’aggiudicazione con contestuale domanda cautelare, il contratto non può essere stipulato, dal momento della notificazione dell’istanza cautelare alla stazione appaltante e per i successivi venti giorni”) con inevitabili ripercussioni sulle posizioni sostanziali delle parti in conflitto.
Nel merito della controversia, il Tar ritiene il ricorso infondato in quanto il bando di gara prevedeva l’obbligo di dichiarare in sede di offerta, a pena di esclusione, “tutte le condanne riportate, ivi comprese le sentenze di patteggiamento ed i decreti penali di condanna divenute irrevocabili incluse quelle per la quali sia stato concesso il beneficio della non menzione ovvero sia intervenuta l’estinzione del reato ma la suddetta estinzione non sia stata dichiarata con provvedimento dell’Autorità Giudiziaria”.
In particolare, la lex specialis non si è limitata a richiedere ai concorrenti l’indicazione dei soli reati ostativi espressamente richiamati dal richiamato art. 80 comma 1 del D.Lgs n.50/16 ma ha richiesto agli stessi anche l’indicazione di qualunque altro reato.
La clausola è del tutto ragionevole perché permette alla stazione appaltante di verificare se i concorrenti sino o meno professionalmente affidabili e quindi meritevoli di partecipare alla gara, onde tutelare apprezzabili interessi pubblici immanenti nelle procedure selettive, quali la celerità e la speditezza procedimentale (cfr. TAR Reggio Calabria n. 666/18).
Pertanto la stazione appaltante, disponendo l’esclusione ex art. 80 comma 5 lett. f bis) del D.Lgs. n.50/16, ha correttamente operato anche alla luce dell’indirizzo della giurisprudenza giurisprudenziale più recente secondo cui, “nelle procedure ad evidenza pubblica preordinate all’affidamento di un appalto, l’omessa dichiarazione da parte del concorrente di tutte le condanne penali eventualmente riportate (sempreché per le stesse non sia già intervenuta una formale riabilitazione), anche se attinenti a reati diversi da quelli contemplati nell’art. 38, comma 1, lett. c) d.lgs. n.163 del 2006, può giustificare senz’altro l’esclusione dalla gara, traducendosi in un impedimento per la stazione appaltante di valutarne la gravità” (cfr. ex multis Cons. St., sez. V, 12.3.19 n. 1649; sez. III, n. 4192/2017; TAR Napoli, Sez. I, n. 1076/2018) e ciò anche in caso di dichiarazione reticente e non necessariamente falsa (cfr. Cons. St., sez. V, 27.7.16 n. 3402; sez. V, 29.4.16 n. 1641).
Infatti, non può consentirsi che l’individuazione e la selezione delle condotte idonee ad incidere sulla moralità professionale sia rimessa alla valutazione dello stesso concorrente in tal modo impedendo alla stazione appaltante di valutare la concreta incidenza della singola condanna sulla complessiva moralità professionale del concorrente.
di Simonetta Fabris