Sulla Gazzetta Ufficiale n. 109 dell’11 maggio 2019 è stata pubblicata la Legge 3 maggio 2019, n. 37 recante “Disposizioni per l’adempimento degli obblighi derivanti dall’appartenenza dell’Italia all’Unione europea – Legge europea 2018” in vigore dal 26 maggio p.v.
La Legge sostituisce l’art. 113 bis del Codice dei contratti prevedendo una maggiore rigidità sulle tempistiche nei pagamenti delle PA nell’esecuzione di appalti, da effettuare entro 30 giorni.
A margine
L’articolo 5 – introdotto durante la prima lettura dal Senato e non modificato dalla Camera – sostituisce interamente l’art. 113-bis del decreto legislativo n. 50 del 2016 (codice dei contratti pubblici) ora rubricato “Termini di pagamento. Clausole penali”.
La modifica fa seguito all’impegno assunto dal Governo italiano di porre rimedio all’apertura della procedura di infrazione 2017/2090 in materia di pagamenti negli appalti pubblici allo stato del “parere motivato”.
La disciplina dei termini di pagamento delle stazioni appaltanti in favore degli appaltatori è trattata nel codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 50 del 2016, modificato con il decreto legislativo n. 56 del 2017, all’art. 77, e poi ancora con la legge di bilancio 2018 – art. 1, comma 586, della legge n. 205 del 2017).
La direttiva 2011/7/UE, all’articolo 4, comma 3 lettera a), punto iv), prescrive che – ove la legge preveda procedure di verifica o accettazione della prestazione – il pagamento debba avvenire entro 30 giorni di calendario dalla data in cui tali adempimenti si compiono.
Secondo la Commissione europea la disciplina italiana ante novella – di fatto – consente alle stazioni appaltanti pubbliche italiane di non rispettare tale termine.
In particolare nell’interpretazione della Commissione europea (esplicitata nel parere motivato ex art. 258 del TFUE), l’articolo 113-bis del decreto legislativo n. 50 del 2016 permette la prassi per cui il pagamento possa intervenire entro 30 giorni dal certificato di pagamento, a sua volta intervenuto entro 30 giorni dal collaudo. Ciò perché gli adempimenti amministrativi che corrono tra collaudo ed emissione del certificato di pagamento – di competenza, rispettivamente, del direttore dei lavori e del RUP – non sono necessariamente contemporanei (dato il rinvio dell’art. 113-bis all’art. 4, commi 2, 3, 4 e 5, del decreto legislativo n. 231 del 2002).
A seguito dell’emissione del parere motivato della Commissione, ai sensi dell’articolo 258 del TFUE, la Struttura di missione per le procedure di infrazione, istituita presso la PCDM per gli affari europei aveva convenuto di proporre una modifica dell’articolo 113-bis volta a concentrare gli adempimenti prodromici al pagamento dell’appaltatore, in maniera tale che il decorso dei 30 giorni sia calcolato non già dall’emissione del certificato di pagamento ma dalla data di svolgimento e compimento delle varie forme di collaudo e di verifica dello stato avanzamento lavori (SAL).
Il nuovo testo, che muta la rubrica della norma facendo ora riferimento a “Termini di pagamento. Clausole penali” (la vigente disposizione faceva invece riferimento a termini per l’emissione dei certificati di pagamento relativi agli acconti), si articola in 4 commi.
Il comma 1 attiene agli acconti.
Vi si stabilisce che essi devono essere corrisposti all’appaltatore entro 30 giorni da ogni SAL, a meno che sia espressamente concordato un termine diverso (mai superiore a 60 giorni) nei casi in cui tale termine più lungo sia giustificato dalla natura particolare del contratto o da talune sue caratteristiche. Il certificato di pagamento deve essere emesso contestualmente al SAL e comunque non oltre 7 giorni dalla sua adozione.
Il comma 2 si riferisce invece al pagamento. Anche in questo caso la nuova disposizione è volta a eliminare lo iato temporale tra l’adempimento tecnico costituito dal collaudo (o dalla verifica di conformità) e il rilascio del certificato di pagamento da parte del RUP, il quale a sua volta consente l’emissione della fattura.
Questi elementi divengono contestuali (o comunque separati da un massimo di 7 giorni) e il decorso del termine di 30 giorni muove dal momento in cui – in definitiva – la stazione appaltante, attraverso il collaudo o la verifica di conformità, acquisisce in via effettiva l’utilità dell’opera. Resta fermo che l’emissione del certificato di pagamento, di per sé, non comporta accettazione dell’opera o della sua parte, ai sensi dell’art. 1666 del codice civile. Si ricorda, al riguardo, che tale disposizione, nel capoverso, distingue tra pagamento dell’opera e versamento di semplici acconti. Solo il primo fa presumere l’accettazione della parte di opera pagata (è peraltro dibattuto se si tratti di presunzione che ammetta la prova contraria).
Anche nel comma 2, sono fatti salvi, conformemente alla direttiva, i casi nei quali sia espressamente concordato un termine diverso, comunque non superiore a 60 giorni e purché la natura particolare del contratto o talune sue caratteristiche giustifichino tale termine più lungo.
Nel comma 3, la novella fa salvo anche il comma 6 dell’articolo 4 del decreto legislativo n. 231 del 2002, ai sensi del quale – quando è prevista una procedura volta ad accertare la conformità della merce o dei servizi al contratto – essa non può avere una durata superiore a 30 giorni dalla data della consegna della merce o della prestazione del servizio, salvo che sia diversamente ed espressamente concordato dalle parti, previsto nella documentazione di gara e sempre che non si tratti di una condizione gravemente iniqua per il creditore.
Il comma 4 disciplina – viceversa – le penali a carico dell’imprenditore, lasciando intatto il dettato del previgente comma 2. Esse devono essere pattuite con due requisiti:
a) uno che attiene alla tecnica di calcolo, cioè commisurate ai giorni di ritardo nella consegna e devono essere comprese nella forchetta tra lo 0,3 e l’1 per mille dell’ammontare netto del compenso al giorno, avuto riguardo dell’entità delle conseguenze del ritardo;
b) uno di proporzione, cioè proporzionali all’importo complessivo o alle prestazioni del contratto in modo da non superare comunque il 10 per cento dell’ammontare totale netto.
Da ultimo si ricorda che pende innanzi alla Corte di giustizia del Lussemburgo un’altra procedura d’infrazione per violazione della direttiva 2011/7/UE, la 2014/2143, che inerisce al più generale tema dell’adempimento puntuale delle obbligazioni di pagamento della pubblica amministrazione.
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Legge europea 2018 – Art. 5 “Disposizioni in materia di pagamenti nelle transazioni commerciali – Procedura di infrazione n. 2017/2090”
1. L’articolo 113 -bis del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, è sostituito dal seguente:
«Art. 113 -bis (Termini di pagamento. Clausole penali)
1. I pagamenti relativi agli acconti del corrispettivo di appalto sono effettuati nel termine di trenta giorni decorrenti dall’adozione di ogni stato di avanzamento dei lavori, salvo che sia espressamente concordato nel contratto un diverso termine, comunque non superiore a sessanta giorni e purché ciò sia oggettivamente giustificato dalla natura particolare del contratto o da talune sue caratteristiche. I certificati di pagamento relativi agli acconti del corrispettivo di appalto sono emessi contestualmente all’adozione di ogni stato di avanzamento dei lavori e comunque entro un termine non superiore a sette giorni dall’adozione degli stessi.
2. All’esito positivo del collaudo o della verifica di conformità, e comunque entro un termine non superiore a sette giorni dagli stessi, il responsabile unico del procedimento rilascia il certificato di pagamento ai fini dell’emissione della fattura da parte dell’appaltatore; il relativo pagamento è effettuato nel termine di trenta giorni decorrenti dal suddetto esito positivo del collaudo o della verifica di conformità, salvo che sia espressamente concordato nel contratto un diverso termine, comunque non superiore a sessanta giorni e purché ciò sia oggettivamente giustificato dalla natura particolare del contratto o da talune sue caratteristiche. Il certificato di pagamento non costituisce presunzione di accettazione dell’opera, ai sensi dell’articolo 1666, secondo comma, del codice civile.
3. Resta fermo quanto previsto all’articolo 4, comma 6, del decreto legislativo 9 ottobre 2002, n. 231.
4. I contratti di appalto prevedono penali per il ritardo nell’esecuzione delle prestazioni contrattuali da parte dell’appaltatore commisurate ai giorni di ritardo e proporzionali rispetto all’importo del contratto o alle prestazioni del contratto. Le penali dovute per il ritardato adempimento sono calcolate in misura giornaliera compresa tra lo 0,3 per mille e l’1 per mille dell’ammontare netto contrattuale, da determinare in relazione all’entità delle conseguenze legate al ritardo, e non possono comunque superare, complessivamente, il 10 per cento di detto ammontare netto contrattuale».
Testo a fronte art. 113 bis ante modifica
di Simonetta Fabris