L’aggiramento del principio di rotazione nel triennio si riscontra con riferimento all’evidente frazionamento sia sotto il versante del valore economico che della durata del servizio di volta in volta affidato (40 giorni) rispetto alla commessa “complessiva”.
Tar Calabria, Catanzaro, sez. I, sentenza 12.04.2019 n. 813, Presidente Salamone, Estensore Sorrentino
A margine
Il fatto
Un’impresa chiede l’annullamento dell’affidamento diretto, previa richiesta di tre preventivi ex art. 36, c. 2, lett. a) del D.lgs. n. 50/2016, del servizio di conduzione e manutenzione della rete idrica comunale per un periodo di 40 giorni, a favore della ditta contro interessata, lamentando la reiterata violazione del principio di rotazione da parte della stazione appaltante sul rilievo che nel triennio 2016-2019 “su n. 39 procedure messe in campo dalla P.A. per la gestione, ordinaria e/o straordinaria, del servizio in oggetto, vi sono stati n. 36 affidamenti diretti privi di confronto concorrenziale, dei quali n. 30 hanno avuto come destinatario il medesimo operatore economico […] e n. 2 procedure negoziate sotto-soglia, entrambe aggiudicate sempre al medesimo operatore economico”.
In particolare, l’operatore economico controinteressato, su un valore complessivo degli affidamenti triennali per la gestione e manutenzione del servizio in esame di Euro 742.852,22, è stato destinatario di affidamenti “per Euro 571.182,80 senza alcuna procedura selettiva o comparativa, ma soltanto mediante affidamenti diretti reiterati e artificiosamente frazionati in importi sotto la soglia di Euro 40.000,00 cadauno, al fine di poter applicare – sul piano formale – l’art. 36 comma 1 lett. a) del D.Lgs. 50/2016”.
La stazione appaltante nega la violazione del principio di rotazione affermando che il modus operandi da essa adottato nel periodo triennale considerato andrebbe posto in relazione a una “conclamata condizione contingente”.
La sentenza
Il Tar riscontra l’avvenuta violazione del principio di rotazione, non trovando obiettiva giustificazione a mente degli artt. 30 e 36 del d.lgs. 50/2016 l’attribuzione, nel corso degli ultimi tre anni, dei numerosissimi affidamenti diretti (30 su 36) alla società controinteressata.
Infatti, la latitudine applicativa del principio – che ha come scopo precipuo di evitare che il carattere discrezionale della scelta si traduca in uno strumento di favoritismo con affidamento, preferibilmente e ove possibile, a soggetti diversi da quelli che in passato hanno svolto il servizio – è ampia e ricomprende già la fase della individuazione degli operatori cui indirizzare gli inviti.
In tal senso, il Consiglio di Stato ha ritenuto che l’art. 36, comma 1, d.lgs. n. 50/2016, è da considerasi lex specialis delle gare c.d. sotto soglia, laddove impone il rispetto del principio di rotazione, idoneo a prevalere sulla normativa sulle gare in generale (Cons. St., Sez. VI, 3 aprile 2019, n. 2209).
Specularmente, le linee guida ANAC n. 4 prevedono che «il rispetto del principio di rotazione espressamente sancito dall’art. 36, comma 1, d.lgs. n. 50/2016 fa sì che l’affidamento al contraente uscente abbia carattere eccezionale e richiede un onere motivazionale più stringente» e soprattutto che «in ogni caso, l’applicazione del principio di rotazione non può essere aggirata, con riferimento agli affidamenti operati negli ultimi tre anni solari, mediante ricorso a: arbitrari frazionamenti delle commesse o delle fasce; ingiustificate aggregazioni o strumentali determinazioni del calcolo del valore stimato dell’appalto; alternanza sequenziale di affidamenti diretti o di inviti agli stessi operatori economici; affidamenti o inviti disposti, senza adeguata giustificazione, ad operatori economici riconducibili a quelli per i quali opera il divieto di invito o affidamento […]».
Nel caso di specie, l’aggiramento è ragionevolmente riscontrabile avuto riguardo alla evidente plausibilità dell’ipotizzato frazionamento – sotto il versante sia del valore economico che della durata del servizio – della “complessiva” commessa.
D’altro canto, le argomentazioni del comune non sono persuasive e pertinenti, tenuto conto che le esigenze poste a base dei ripetuti affidamenti diretti effettuati nel triennio e correlate alla “conclamata situazione contingente”, non possono in alcun modo valere a giustificare la vistosa violazione del principio di rotazione, non costituendo dette peculiari esigenze neanche presupposto normativamente previsto, tra l’altro, per l’adozione di atti di affidamento diretto.
Pertanto il ricorso è accolto.
di Simonetta Fabris