Nelle procedure di affidamento con il criterio del prezzo più basso, l’eventuale esclusione per difetti della campionatura non può prescindere dall’attivazione dell’eventuale soccorso istruttorio con la contestazione delle anomalie riscontrate al fine di permettere, in contraddittorio con il concorrente interessato, l’eventuale integrazione e regolarizzazione della campionatura presentata.
Tar Campania, Napoli, sez. III, sentenza 18.04.2019 n. 2224, Presidente Estensore Donadono
A margine
Il fatto
L’impresa aggiudicataria di una procedura aperta con il criterio del prezzo più basso per la fornitura di dispositivi di protezioni individuali (DPI) per attività antincendio e manutenzione boschiva, contesta davanti al Tar la successiva revoca dell’aggiudicazione e conseguente esclusione dalla gara disposta dalla stazione appaltante a fronte delle carenze e difformità rilevate nei campioni dei DPI prodotti dall’impresa nei 15 gg successivi all’aggiudicazione come richiesto dal disciplinare di gara.
In particolare la società afferma che:
- la sanzione espulsiva prevista dagli atti gara sarebbe nulla, o comunque da annullare, ai sensi dell’art. 83, co. 8, del Codice in quanto doveva essere attivato il soccorso istruttorio ex art. 83, co. 9, del Codice;
- il termine previsto per la consegna dei campioni (entro 15 giorni dalla notifica dell’aggiudicazione) sarebbe sproporzionato, irragionevole e vessatorio avendo avuto a disposizione soltanto 8 giorni lavorativi sui 15 previsti; doveva essere considerata la spedizione della campionatura piuttosto che la ricezione da parte della stazione appaltante;
- le anomalie rilevate sarebbero marginali trattandosi di modesti dettagli che non incidono sul contenuto dell’offerta e sulla generale idoneità dei DPI offerti all’uso previsto.
La sentenza
Il Tar evidenzia che il disciplinare della gara in esame prevedeva, nel quadro delle verifiche da effettuare ai fini dell’affidamento della fornitura all’aggiudicatario, la consegua della campionatura per tutti i DPI nel termine di 15 giorni dall’aggiudicazione, a pena di esclusione nel caso di mancanze o difformità dei campioni rispetto alle specifiche richieste.
Ad avviso del giudice tale disposizione va comunque conciliata con:
- l’art. 85, co. 5, del d. lgs. n. 50 del 2016, in cui si prevede che “in qualsiasi momento nel corso della procedura” la stazione appaltante può chiedere la presentazione della documentazione necessaria per assicurare il corretto svolgimento della procedura;
- l’art. 83, co. 9, del d. lgs. n. 50 del 2016, in cui si prevede che il soccorso istruttorio deve essere attivato, in via generale, per le carenze di qualsiasi elemento formale, ivi compresa la mancanza, incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale relative alla partecipazione alla gara, con esclusione unicamente per gli elementi afferenti all’offerta (economica e/o tecnica), per cui la stazione appaltante è tenuta ad assegnare al concorrente un termine non superiore a dieci giorni per ovviare alle anomalie riscontrate;
- l’art. 83, co. 5, del d. lgs. n. 50 del 2016, in base al quale i bandi di gara non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dalla legge, a pena di nullità delle clausole escludenti.
Il giudice sottolinea dunque che, nella gara in esame:
– la produzione della campionatura da parte del concorrente non rientrava, né integrava l’offerta, trattandosi di una procedura da aggiudicare con il criterio del prezzo più basso, in cui non vi è in radice un’offerta tecnica;
– l’eventuale esclusione per difetti della campionatura non può prescindere dall’attivazione delle formalità procedimentali prescritte del soccorso istruttorio, con la contestazione quindi delle anomalie riscontrate al fine di permettere, in contraddittorio con il concorrente interessato, l’eventuale integrazione e regolarizzazione della campionatura presentata.
Pertanto il ricorso è accolto con annullamento dell’esclusione della ricorrente.
di Simonetta Fabris