Il regolamento sugli incentivi per le funzioni tecniche non può disciplinare la distribuzione di risorse accantonate secondo criteri non conformi a quelli in vigore al tempo in cui è stata svolta la relativa attività incentivabile, in quanto le attività svolte prima della sua approvazione, in base al principio del tempus regit actum, restano regolate dalla normativa legislativa precedente.
Corte dei conti, Sez. regionale di controllo per la Liguria, deliberazione 3 aprile 2019, n. 31/PAR. Pres. F. Viola. Est. G. Dalla Pria
A margine
Il quesito – Un comune ligure chiede se la distribuzione degli incentivi tecnici per attività espletate prima dell’entrata in vigore del codice dei contratti del 2016, in assenza di regolamento, possa essere disciplinata “ora per allora”, vale a dire con effetto retroattivo, dal nuovo regolamento.
La fattispecie oggetto della richiesta di parere alla Corte dei conti riguarda, in particolare, gli incentivi regolarmente accantonati in bilancio dal comune e maturati dai dipendenti per l’attività svolta nel periodo ricompreso tra il 2014 e il 2016, ossia fra l’entrata in vigore dell’art. 13 bis del D.L. 90/2014 (che ha introdotto il comma 7 bis e ss. nell’art. 93) e l’entrata in vigore del D.Lgs. 50/2016 .
Il parere – La Sezione ligure risolve il quesito in senso parzialmente favorevole alle aspettative dei dipendenti: il nuovo regolamento può prevedere il pagamento delle attività svolte prima della sua approvazione, ma le attività pregresse sono incentivabili in base alla normativa legislativa vigente al momento dello svolgimento delle attività stesse e non in base alle disposizioni del nuovo codice dei contratti pubblici del 2016.
La Sezione ligure, quindi, si distacca dall’orientamento espresso dalla Sezione per il Veneto, delib. 353/2016 e da quella per la Toscana, delib. 177/2017, secondo cui il regolamento, in ossequio all’art. 11 delle preleggi, non può che disporre per l’avvenire, ed abbraccia la diversa posizione della Sezione per il Piemonte, delib. 135/2018, che ha ammesso la possibilità di “..disciplinare con regolamento la distribuzione di risorse, che siano state già accantonate, anche in favore di soggetti che abbiano svolto l’attività incentivabile prima dell’adozione del relativo Regolamento“.
La Sezione, con il parere annotato, ritiene, in particolare, che la situazione oggetto della richiesta riguardi una fattispecie di cd. “retroattività debole” e non di “retroattività forte”. La «retroattività debole» produce i suoi effetti dalla data di approvazione anche sulla base di una fattispecie realizzatasi nel passato, mentre quella «forte» riguarda un’espressa previsione della norma intesa a comprendere, dalla sua entrata in vigore, anche le fattispecie e gli effetti avvenuti nel passato.
Per le disposizione di diritto transitorio dell’art. 216, comma 1, del D.Lgs. 50/2016, infatti, le fattispecie concrete verificatesi prima della sua vigenza, inclusive anche degli incentivi tecnici, restano regolate dalla legislazione vigente al momento dello svolgimento delle attività incentivabili, mentre quelle successive restano disciplinate dal nuovo codice (art. 216, comma 1 “Fatto salvo quanto previsto nel presente articolo ovvero nelle singole disposizioni di cui al presente codice, lo stesso si applica alle procedure e ai contratti per i quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano pubblicati successivamente alla data della sua entrata in vigore nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o di avvisi, alle procedure e ai contratti in relazione ai quali, alla data di entrata in vigore del presente codice, non siano ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte).
Conclusioni – Per la magistratura contabile ligure, le attività incentivabili compiute prima dell’entrata in vigore della riforma del Codice dei contratti pubblici del 2016 devono essere remunerate con gli incentivi fissati secondo le modalità e i criteri definiti nell’ambito del previgente quadro normativo anche se la liquidazione avviene in data successiva.
Se, quindi, al momento dello svolgimento delle attività mancava il necessario regolamento sui criteri di ripartizione, il comune può prevedere nel nuovo il pagamento agli aventi diritto delle risorse accantonate in bilancio, ma la ripartizione deve avvenire nel rigoroso rispetto dei limiti e parametri imposti dalla normativa, applicabile al tempo di tali situazioni. Al contrario, deve escludersi che lo stesso regolamento possa disciplinare la distribuzione di risorse accantonate secondo criteri non uniformi a quelli in vigore al momento dell’attività incentivabile (SRC per il Piemonte, delib. 135/2018.
In senso conforme si è espressa di recente anche la Sezione per l’Umbria con la deliberazione n. 56/2019/PAR. La Sezione, nell’ammettere la possibilità che i regolamenti possano attrarre anche accantonamenti già effettuati, ha formulato due precisazioni: innanzitutto, il relativo impegno di spesa può essere assunto solo dalla data di entrata in vigore del regolamento, con l’unico limite relativo ad appalti che si siano già conclusi prima dell’adozione del regolamento stesso; inoltre, gli incentivi, data la natura innovativa e non interpretativa della disposizione che ha introdotto il comma 5-bis all’art. 113 del codice (art. 1 della L. 27 -12- 2017, n. 205), devono essere considerati, prima del 2018, spese del personale, soggetti come tali ai vincoli del fondo per salario accessorio, e, dopo questa data, come spese afferenti al medesimo capitolo degli appalti, servizi o forniture e, quindi, fuori dai limiti dello stesso fondo.
Tali orientamenti si inseriscono nel solco dell’indirizzo della Corte di cassazione, secondo cui: (i) l’incentivo costituisce “un vero e proprio diritto soggettivo di natura retributiva che inerisce al rapporto di lavoro in corso, nel cui ambito va individuato l’obbligo per l’Amministrazione di adempiere, a prescindere dalle condizioni e dai presupposti per rendere concreta l’erogazione del compenso” (Cass., Sez. Lav., sentenza n. 13384 del 19.7.2004); (ii) in mancanza del necessario regolamento per il diritto all’incentivo, spetta il risarcimento del danno per inottemperanza all’obbligo di adozione dell’atto regolamentare da parte dell’amministrazione (Cass. sez lavoro, ordinanza n. 3779 2012); (iii) la regolamentazione dell’amministrazione deve coincidere con i criteri concordati in sede di contrattazione collettiva (Cass, sez. lavoro, sentenza 13937/2017).