Violazione del principio di aggregazione e centralizzazione delle committenze da parte del Comune

Finché non sarà approvata la disciplina attuativa dell’art. 38 del D.lgs. 50/2016 sui requisiti di qualificazione della stazione appaltante non vi sono i presupposti per formulare un giudizio di inadeguatezza della stazione appaltante.

Di conseguenza, nel periodo transitorio ogni ente locale, previa iscrizione nell’anagrafe unica dell’ANAC, può bandire e gestire come autonoma stazione appaltante tutte le procedure di gara a cui sia interessato, senza che questo possa mettere a rischio l’aggiudicazione.

Tar Lombardia, Brescia, sez. I, sentenza 21 marzo 2019, n. 266, Presidente Politi, Estensore Pedron

A margine

Il fatto

In seguito ad una procedura negoziata sottosoglia ex art. 36, c. 2, lett. b) del D.lgs. 50/2016 bandita da un Comune per la concessione trentennale della gestione della farmacia comunale di nuova istituzione, altra farmacia privata con sede nel territorio comunale ricorre contro l’aggiudicazione e tutti gli atti di gara lamentando, tra le altre cose:

a fronte del valore annuo della concessione indicato dal Comune in € 154.000 (IVA esclusa), l’erronea utilizzazione della procedura negoziata, in quanto il valore trentennale della concessione, calcolato in base all’art. 167 comma 1 del D.lgs. 50/2016, sarebbe superiore alla soglia comunitaria di cui all’art. 35 comma 1, lett. a) del D.lgs. 50/2016 (€ 5.548.000). Il valore annuo reale, infatti, non sarebbe pari a € 154.000, ma a € 360.000, come indicato nel disciplinare di gara;
il mancato utilizzo di una centrale di committenza o di un’aggregazione ex art. 37 comma 3 del D.lgs. 50/2016, sul presupposto che, in relazione al valore della gara, il Comune dovrebbe essere considerato una stazione appaltante priva dei requisiti di qualificazione di cui all’art. 38 del D.lgs. 50/2016.

La sentenza

Il Tar respinge il ricorso affermando:

1) sulla soglia per la procedura negoziata per quanto riguarda il valore della concessione, e la conseguente illegittimità della procedura negoziata, che la contraddizione interna al disciplinare di gara, dove sono indicati dapprima un valore annuo di € 360.000 e poi un valore annuo di € 154.000, vada risolta individuando in questo secondo importo il valore corretto.

Tale interpretazione è preferibile innanzitutto perché rende coerente il disciplinare di gara con l’avviso esplorativo precedentemente emanato dal Comune, dove è indicato unicamente il valore di € 154.000.

In proposito si ricorda che l’art. 167 comma 1 del D.lgs. 50/2016 definisce il valore di una concessione come il fatturato totale del concessionario generato per tutta la durata del contratto, al netto dell’IVA, stimato dall’amministrazione aggiudicatrice quale corrispettivo dei servizi oggetto della concessione. Nella realtà, la stima del fatturato di una concessione trentennale per un servizio di nuova istituzione, e quindi privo di avviamento e di dati storici, è estremamente complessa, e soggetta a un elevato rischio di imprecisione. Quello che si può ragionevolmente ipotizzare è che la rendita diminuisca nel tempo con l’aumento della concorrenza, particolarmente, nel caso delle farmacie, per le attività complementari. Dovendo scegliere tra importi confliggenti inseriti nella lex specialis è quindi ragionevole attestare le previsioni sul valore più basso, e scegliere la procedura di gara in relazione a tale valore.

Certamente il fatturato dei concorrenti storicamente insediati nello stesso territorio può costituire un riferimento (la ricorrente ha dichiarato il proprio fatturato annuo medio lordo negli ultimi anni intorno a € 822.000). Tuttavia, è sempre necessaria una valutazione complessiva. È evidente, infatti, che l’ordine di grandezza del fatturato della nuova farmacia non può essere quello della ricorrente. Un confronto con i dati attuali sarebbe sbagliato, in quanto la nuova farmacia è destinata a erodere parte del fatturato dei concorrenti storicamente insediati, e dunque incide sul termine di paragone. Peraltro, il processo di erosione sarà graduale e non lineare, in quanto la concorrenza spinge gli operatori già insediati a una maggiore efficienza, allo scopo di trattenere la clientela. Un altro elemento a sfavore della nuova farmacia è costituito dai limiti del bacino di utenza (in una piccola frazione). Inoltre, poiché le farmacie subiscono anche la concorrenza esterna delle parafarmacie, e dei supermercati per i prodotti non farmaceutici, non è verosimile che si aprano nuovi spazi per una rapida espansione del fatturato su questo versante. Pertanto, nello scenario attuale e sulla base delle informazioni disponibili, tra le due indicazioni fornite dal Comune ai concorrenti (€ 360.000 e € 154.000), è questo secondo valore a descrivere meglio le realistiche prospettive economiche della nuova farmacia.

Il disciplinare di gara prevede alla scadenza della gestione trentennale un “diritto di prelazione” a favore del concessionario, senza ulteriori indicazioni. Mancando un periodo minimo di estensione, non si può ritenere che sia stata riconosciuta un’opzione economicamente valutabile ai sensi dell’art. 167 comma 4, lett. a) del Dlgs. 50/2016. Il significato della formula è quindi generico, e può essere ricondotto alla semplice prosecuzione del servizio dopo la scadenza, in attesa di una nuova procedura di gara, o alla prelazione intesa come preferenza a parità di condizioni, in esito a una nuova procedura di gara. Pertanto, nessuna di queste soluzioni interpretative impone di inserire nel valore della concessione il periodo successivo alla scadenza.

2) Sulla qualificazione della stazione appaltante, per quanto riguarda i requisiti di qualificazione di cui all’art. 38 del D. lgs. 50/2016, ad avviso del Tar, finché non sarà approvata la disciplina attuativa di tale norma non vi sono i presupposti per formulare un giudizio di inadeguatezza della stazione appaltante.

Infatti, la violazione del principio di aggregazione e centralizzazione delle committenze, anche nei casi previsti dall’art. 37 comma 4 del D.lgs. 50/2016, non è sanzionabile con l’annullamento dell’intera procedura di gara in mancanza di parametri precostituiti che consentano di misurare la sproporzione tra la complessità della procedura e le competenze tecniche della stazione appaltante. Questi parametri potranno essere forniti solo dal decreto che individuerà i requisiti tecnico-organizzativi di cui all’art. 38 comma 2 del D.lgs. 50/2016 per l’iscrizione nell’elenco delle stazioni appaltanti qualificate.

di Simonetta Fabris