E’ legittima la mancata esclusione del concorrente dalla gara per violazione di una disposizione non contemplata dal codice dei contratti pubblici e dal bando e disciplinare di gara, ma che si fa discendere dalle Linee Guida dell’Anac, che non possiedono la forza normativa dei regolamenti ministeriali emanati ai sensi dell’art. 17 comma 3 l. n. 400/88, con tutto ciò che ne deriva in termini di forza e valore dell’atto.
TAR, Lecce, sez. II, sentenza 28 marzo 2019 n. 519 – Pres. Di Santo, Est. Palmieri
A margine
Il fatto – La controversia ha ad oggetto, fra l’altro, la mancata esclusione dalla gara del concorrente, poi aggiudicatario, che aveva omesso – in sede di presentazione dell’offerta – la dichiarazione di aver subito penali in relazione ad altro contratto pubblico per un importo corrispondente all’1,26% del valore lordo dell’appalto.
Il ricorrente, secondo nella graduatoria provvisoria della gara asserisce, lamenta, in particolare, che il controinteressato andava escluso dalla gara, ai sensi dell’art. 80 co. 5 lett. c), del D.Lgs. n. 50 del 2016, per aver fornito false informazioni suscettibili di influenzare il processo decisionale della stazione appaltante.
La sentenza – Di diverso avviso il TAR Pugliese che, ritenendo infondato questo motivo come gli altri invocati dal ricorrente, rigetta il ricorso presentato.
Il Giudice amministrativo ritiene, nello specifico, che la sanzione espulsiva invocata dal ricorrente non sia contemplata da alcuna disposizione della lex generalis (il D.Lgs n. 50/16) e della lex specialis (bando e disciplinare di gara), ma che si vuole fa discendere dalle Linee Guida Anac n. 6 del 2016, che affermano la rilevanza delle penali che abbiano superato l’1% del valore lordo di appalto. Secondo l’assunto di parte ricorrente, trattandosi di soglia rilevante, il controinteressato avrebbe dovuto dichiararla al momento della presentazione dell’offerta, sicché il non averlo fatto integra l’ipotesi espulsiva di cui all’art. 80 co. 5 lett. c) del D.Lgs. n. 50/16, ossia “… il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione ovvero l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”.
A sostegno dell’infondatezza del motivo prospettato dal ricorrente, il TAR richiama il principio di diritto affermato dalla Corte di Giustizia con la sentenza 2 giugno 2016, causa C-27/15, Pippo Pizzo (poi ribadito da Corte di Giustizia, 9 febbraio 2006, La Cascina e a., cause C-226/04 e C-228/04), ripreso dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 19 del 2016, secondo cui: “Il principio di parità di trattamento e l’obbligo di trasparenza devono essere interpretati nel senso che ostano all’esclusione di un operatore economico da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico in seguito al mancato rispetto, da parte di tale operatore, di un obbligo che non risulta espressamente dai documenti relativi a tale procedura o dal diritto nazionale vigente, bensì da un’interpretazione di tale diritto e di tali documenti nonché dal meccanismo diretto a colmare, con un intervento delle autorità o dei giudici amministrativi nazionali, le lacune presenti in tali documenti. In tali circostanze, i principi di parità di trattamento e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che non ostano al fatto di consentire all’operatore economico di regolarizzare la propria posizione e di adempiere tale obbligo entro un termine fissato dall’amministrazione aggiudicatrice“.
Nella fattispecie all’attenzione del TAR pugliese, la sanzione espulsiva verrebbe da un’interpretazione delle Linee guida dell’ANAC, le quali, però, non essendo state approvate con decreto ministeriale o interministeriale, non possiedono la forza normativa dei regolamenti ministeriali emanati ai sensi dell’art. 17, comma 3, della L. n. 400/88, con tutto ciò che ne deriva in termini di forza e valore dell’atto, come sostenuto dal Consiglio di Stato nel parere 1.4.2016, n. 855 – ribadito con successivo parere 3.3.2017 sullo schema del decreto correttivo (D.Lgs. n. 56/17).
V. in questa Rivista “Le Linee guida ANAC nel nuovo codice dei contratti“