La Sezione Consultiva per gli Atti Normativi del Consiglio di Stato ha reso il parere sullo schema di decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti sulle modalità di iscrizione all’albo nazionale istituito dei soggetti che possono ricoprire i ruoli di direttore dei lavori e di collaudatore negli appalti pubblici di lavori aggiudicati con la formula del contraente generale, le modalità di nomina degli stessi, nonché la definizione dei criteri, degli specifici requisiti di moralità, di competenza e di professionalità richiesti.
Consiglio di Stato, Sezione Consultiva per gli Atti Normativi, adunanza del 21 febbraio 2019, parere 15 marzo, 2019 n. 830, Presidente Zucchelli, Estensore Pizzi
La Sezione condivide la scelta del Ministero, in aderenza al testo dell’art. 196, comma 3, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, di limitare la previsione dell’albo nazionale in questione, ai sensi dell’art. 1 dello schema di decreto ministeriale, alle sole figure di “direttore dei lavori” e di “collaudatore” e non anche ai “direttori operativi” ed agli “ispettori di cantieri” (come invece suggerito dall’ANAC).
Evidenzia, invece, forti perplessità in ordine alla previsione contenuta nell’articolo 2, del provvedimento sulle “Modalità di iscrizione”, il cui comma 1 restringe l’ambito soggettivo di applicabilità dell’albo nazionale ai soli dipendenti pubblici.
Tale scelta è stata autonomamente “operata” dal Ministero e, al riguardo, l’ANAC ha già espresso parere favorevole. La soluzione, tuttavia, non convince il Consiglio di Stato che, al contrario, evidenzia ile seguenti criticità:
- la restrizione soggettiva di coloro che possono iscriversi all’albo in favore dei soli dipendenti delle amministrazioni aggiudicatrici non trova alcun aggancio normativo, non essendo assolutamente prevista nell’art. 196 del Codice dei contratti pubblici, potendo in tal modo dar luogo ad un cospicuo contenzioso;
- la scelta operata dal Ministero in via regolamentare si pone in netto contrasto con l’opposta impostazione adottata in sede di correttivo dal Legislatore che, con l’articolo 114, comma 1, lettera a) del decreto legislativo 19 aprile 2017, n. 56, è intervenuto sul testo dell’articolo 194, comma 3, lettera b) del Codice dei contratti pubblici, abrogando le parole “con le procedure di cui all’articolo 31, comma 1,”, in tal modo svincolando, per gli affidamenti a contraente generale, le modalità di nomina del direttore dei lavori e del collaudatore dalle modalità di nomina previste, per il responsabile unico del procedimento (RUP), dall’articolo 31, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (ove si prevede invece che il responsabile unico del procedimento debba essere nominato “tra i dipendenti di ruolo” addetti all’unità organizzativa della stazione appaltante).
In tal modo il Legislatore del correttivo ha voluto implicitamente, ma chiaramente, far intendere che, per gli appalti di lavori affidati a contraente generale, la nomina del direttore dei lavori e del collaudatore non deve affatto avvenire esclusivamente tra i dipendenti di ruolo dell’amministrazione (come invece avviene per il RUP), tanto è vero che anche nel successivo articolo 196 del Codice dei contratti pubblici, ove viene prevista, al comma 3, l’istituzione di un “albo nazionale obbligatorio dei soggetti che possono ricoprire rispettivamente i ruoli di direttore dei lavori e di collaudatore”, non è stata operata alcuna riserva in favore dei dipendenti di ruolo delle amministrazioni aggiudicatrici, riserva che invece erroneamente il Ministero ha inteso reintrodurre in via regolamentare.
Per la Sezione, le perplessità sollevate dall’ANAC con riguardo all’apertura dell’albo nazionale de quo anche a soggetti esterni all’amministrazione (afferma l’Autorità Nazionale Anticorruzione: “l’istituzione di un albo di soli funzionari pubblici cui riservare l’affidamento degli incarichi di direzione lavori e collaudo dirime le perplessità connesse alla possibilità di affidare tramite sorteggio, e quindi senza procedure ad evidenza pubblica, servizi di importo superiore alla soglia comunitaria”) possono essere superate considerando che la scelta, per il singolo appalto di lavori pubblici affidato a contraente generale, del soggetto che andrà a ricoprire il ruolo di direttore dei lavori o di collaudatore avviene, ai sensi dell’articolo 196, comma 3, del Codice dei contratti pubblici, attraverso il meccanismo del “pubblico sorteggio” operato “da una lista di candidati indicati alle stazioni appaltanti in numero almeno triplo per ciascun ruolo da ricoprire […]”.
Tale meccanismo (pubblico sorteggio), contemplato direttamente da una fonte primaria (articolo 196, comma 3, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50), non incompatibile con le direttive UE del 2014 in materia di affidamenti di appalti di lavori, servizi e forniture, ben potrebbe essere considerato esso stesso quale procedura ad evidenza pubblica con la quale scegliere i soggetti (interni ed esterni all’amministrazione) cui affidare l’incarico di direttore dei lavori o di collaudatore per gli appalti di lavori pubblici affidati a contraente generale.
L’articolo 2, comma 1, del decreto ministeriale dovrà quindi essere del tutto riformulato, eliminando qualunque tipo di riserva in favore dei dipendenti delle amministrazioni aggiudicatrici, in ossequio a quanto previsto dagli articoli 194, comma 3, lettera b) e 196, comma 3, del Codice dei contratti pubblici, con conseguente onere di rielaborazione dell’analisi di impatto della regolazione, stante la necessità di procedere alla consultazione degli stakeholders e delle associazioni di categoria dei soggetti, esterni all’amministrazione, che ben potrebbero chiedere l’iscrizione all’albo nazionale obbligatorio in questione.