Nelle procedure di affidamento diretto, in caso di consultazione di più operatori economici, i principi di libera concorrenza, non discriminazione e trasparenza impongono alla stazione appaltante di predefinire e rendere noti a tutti i soggetti interessati tramite l’atto iniziale della procedura, oltre alle caratteristiche delle opere, dei beni, dei servizi che si intendono acquistare, l’importo massimo stimato dell’affidamento e i requisiti di partecipazione, anche i criteri motivazionali per la selezione delle offerte.

Anac, delibera 7 febbraio 2019, n. 75

A margine

Il fatto

Una ASL pubblica un avviso pubblico per la manifestazione di interesse da parte di operatori economici, ai fini del successivo affidamento diretto, ai sensi dell’art. 36, comma 2, lett. a), d.lgs. n. 50/2016, della progettazione di servizi di elisoccorso e di servizi di supporto al RUP nelle attività di programmazione, progettazione ed affidamento dell’appalto per un compenso di 10.000,00 euro, non soggetto a ribasso.

L’avviso indica, oltre i requisiti di carattere generale di cui all’art. 80 del d.lgs. n. 50/2016, il possesso dei requisiti tecnico-professionali della licenza di pilota, di un certo numero di esperienze di volo come pilota su elicottero, di esperienze in operazioni con l’utilizzo del verricello, l’assenza di contestazioni pregresse e/o in corso da parte dell’Autorità Aeronautica competente, richiedendo la documentazione dell’esperienza professionale maturata relativamente all’attività di supporto oggetto del contratto, precisando che avrebbero potuto essere indicati lo svolgimento di attività di supporto al RUP e l’espletamento dell’incarico di presidente e/o commissario di gara in analoga procedura di affidamento.

Un soggetto (persona fisica) che ha manifestato interesse chiede l’annullamento della procedura affermando che la stazione appaltante:

  • avrebbe operato una illegittima commistione tra requisiti di partecipazione e criteri di valutazione dell’offerta, non avendo stabilito con chiarezza i criteri di aggiudicazione e non avendo motivato la scelta della società aggiudicataria;
  • avrebbe individuato requisiti di partecipazione propri di una persona fisica aggiudicando poi la procedura ad una persona giuridica;
  • doveva considerare tardiva l’offerta dell’aggiudicataria.

La stazione appaltante eccepisce che:

  • l’esperienza professionale maturata è il criterio preventivamente definito dalla S.A. per individuare la miglior manifestazione di interesse;
  • la procedura non prevedeva alcuna restrizione alla partecipazione ed era quindi rivolta agli operatori economici come individuati all’art. 3, comma 1, lett. p) del d.lgs. n. 50/2016;
  • l’offerta della società aggiudicataria va considerata nei termini come si evince dalla ricevuta di consegna della PEC.

Pertanto l’ASL propone all’ANAC un’istanza di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016.

La delibera

L’Autorità ricorda che il d.lgs. n. 50/2016, a seguito della novella apportata dal d.lgs. n. 56/2017, per gli affidamenti di importo inferiore a 40.000,00 euro, consente l’«affidamento diretto, anche senza previa consultazione di due o più operatori economici».

Nel caso in esame, la stazione appaltante ha optato per la consultazione di più operatori economici pubblicando un avviso per la manifestazione di interesse con il quale ha invitato i soggetti interessati, in possesso dei requisiti morali e professionali ivi richiesti, a manifestare il proprio interesse.

Dai verbali si evince che la Commissione appositamente nominata, in seduta riservata, ha valutato l’esperienza professionale della persona fisica come “adeguata” e quella della società aggiudicataria come «più che adeguata, in ragione del numero di personale dedicato, per specificità di competenza e per tipologia di attività e delle numerose esperienze analoghe espletate a quelle oggetto di affidamento».

Al riguardo, l’ANAC evidenzia che la semplificazione della procedura degli affidamenti di importo inferiore a 40.000,00 euro, introdotta dal d.lgs. n. 56/2017 allo scopo di consentire alla stazione appaltante di agire in modo più snello e flessibile con aumentati margini di autonomia gestionale, non ha intaccato l’obbligo del rispetto dei principi di cui all’art. 30, comma 1, d.lgs. n. 50/2016 (cfr. TAR Piemonte Torino 22 marzo 2018, n. 353), stante il chiaro tenore letterale del comma 1 dell’art. 36.

Ciò implica che, in caso di consultazione di più operatori economici, i principi di libera concorrenza, non discriminazione e trasparenza impongono alla stazione appaltante di predefinire e rendere noti a tutti i soggetti interessati tramite l’atto iniziale della procedura, oltre alle caratteristiche delle opere, dei beni, dei servizi che si intendono acquistare, l’importo massimo stimato dell’affidamento e i requisiti di partecipazione, anche i criteri per la selezione degli operatori economici e delle offerte.

Nel caso di specie, avendo deciso di non fare concorrere gli operatori sul prezzo (fissato in 10.000,00 euro), la stazione appaltante avrebbe dovuto individuare con chiarezza i criteri qualitativi sulla base dei quali gli operatori economici sarebbero stati chiamati a competere ma l’avviso pubblico dell’ASL risulta carente sul punto.

Infatti le esperienze professionali – che, tra l’altro, sono qualificabili come requisiti soggettivi di competenza tecnica e professionale – sono state assunte solo a posteriori, dalla commissione, come criterio per la selezione della migliore manifestazione di interesse.

Da ciò deriva che la valutazione delle esperienze professionali, in assenza di criteri motivazionali predefiniti nell’avviso che stabilissero sotto quali profili l’esperienza sarebbe stata vagliata, non può che essere stata condotta dalla commissione in modo arbitrario.

Ne è dimostrazione il fatto che si è finito per dare rilevanza anche ad un aspetto quale il “numero di personale dedicato” che attiene precipuamente alla struttura organizzativa dell’operatore economico.

Infine, si evidenzia che, ai sensi dell’art. 4 comma 6 del d.P.R. n. 68/2005 recante disposizioni sull’utilizzo della PEC «la validità della trasmissione e ricezione del messaggio di posta elettronica certificata è attestata rispettivamente dalla ricevuta di accettazione e dalla ricevuta di consegna». E’ quindi la ricevuta “di consegna” che attesta che l’atto è stato recapitato, come chiarito dall’art. 6, comma 3 del medesimo d.P.R.

Nel caso in esame, ai fini della comprova della tempestività della presentazione dell’offerta dell’aggiudicataria, la stazione appaltante ha prodotto la ricevuta di accettazione da parte del sistema, che costituisce prova dell’avvenuta spedizione di un messaggio di posta elettronica certificata (art. 6, comma 1, d.P.R. cit.), ma non la ricevuta di consegna, così che il rispetto del termine di consegna non risulta essere dimostrato.

Pertanto l’Autorità ritiene che l’avviso per la manifestazione di interesse della procedura in esame non è conforme alla normativa di settore.

di Simonetta Fabris

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