Negli appalti cd. “sotto soglia” trova obbligatoria applicazione il principio di rotazione finalizzato ad evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente.
Il principio di rotazione si applica anche nel caso in cui le prestazioni non siano identiche a quelle del precedente affidamento.
L’applicazione del principio di rotazione comporta che, ove la procedura prescelta per il nuovo affidamento sia quella negoziata, l’invito all’affidatario uscente riveste carattere eccezionale.
Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 5 marzo 2019, n. 1524, Pres. F. Caringella, Est. V. Perotti
Fatto – L’oggetto principale della controversia riguarda la scelta dell’amministrazione di indire una procedura negoziata in luogo di una aperta e di non aver invitato la precedente aggiudicataria del servizio in virtù di una procedura aperta. Più nello specifico, il ricorrente lamenta che il principio di rotazione potrebbe trovare applicazione solo nel caso di invito del gestore uscente del servizio – aggiudicatario a mezzo affidamento diretto o procedura negoziata – ad una successiva procedura negoziata ex art. 36 comma 2, D.Lgs. n. 50 del 2016 e non quando il precedente affidamento era avvenuto mediante procedura aperta.
La sentenza – Di diverso avviso il Consiglio di Stato che con la sentenza annullata rigetta il ricorso e conferma la natura di principio generale della rotazione negli appalti cd. “sotto soglia”. Per i Giudici di Palazzo Spada, in particolare, il principio di rotazione per le gare di lavori, servizi e forniture negli appalti sotto soglia deve essere applicato, a prescindere dalle modalità di affidamento, di tipo “aperto”, “ristretto” o “negoziato” del precedente appalto, in quanto trova fondamento nell’esigenza di evitare il possibile consolidarsi di posizioni “di rendita” non concorrenziale a favore di singole imprese scelte dalle stazioni appaltanti al di fuori delle ordinarie regole dell’evidenza pubblica, la cui posizione di vantaggio deriva dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento (Cons. Stato, V, 13 dicembre 2017, n. 5854 e VI, 31 agosto 2017, n. 4125).
Il principio trova applicazione anche nel caso in cui non vi sia perfetta omogeneità tra le prestazioni oggetto dell’affidamento e quelle in precedenza rese dall’affidatario uscente. Ciò che conta, infatti, è l’identità (e continuità), nel corso del tempo, della prestazione principale o comunque – nel caso in cui non sia possibile individuare una chiara prevalenza delle diverse prestazioni dedotte in rapporto (tanto più se aventi contenuto tra loro non omogeneo) – che i successivi affidamenti abbiano comunque ad oggetto, in tutto o parte, queste ultime.
Conclusioni – La sentenza conferma, con una precisazione interessante, l’orientamento giurisprudenziale, formatosi in vigenza del precedente codice dei contratti per le procedure di cottimo fiduciario (Cons. Stato, III, 12 settembre 2014, n. 4661), e consolidatosi con il nuovo codice del 2016. L’art. 36 del D.Lgs. n. 50, rafforza il principio della rotazione e ne prevede l’applicazione non solo all’operatore uscente ma anche ai precedenti invitati.
Il principio opera, com’è noto, solo se il nuovo affidamento abbia ad oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico o di servizi o nella medesima categoria di opere. L’identità, secondo la sentenza segnalata, non esige che le prestazioni siano l’esatta fotocopia delle precedenti. Queste possono contenere anche qualcosa di diverso, in quanto l’identità deve essere intesa come continuità nel tempo delle principali prestazioni oggetto del precedente affidamento, ma non come assoluta omogeneità.
E’ bene ricordare che l’invito dell’operatore economico uscente nel sotto soglia rimane possibile, ma solo in via eccezionale e solo se la deroga viene motivata con riguardo a: (i) struttura del mercato ed effettiva assenza di alternative; (ii) grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale; (iii) prezzi praticati competitivi rispetto a quelli del mercato di riferimento (Linee guida ANAC n. 4/2016; Cons. Stato Sez. VI, n. 4125/2017; parere 1/2018 Commissione speciale del Consiglio di Stato; sez. V, n. 4142/2017; V, 3 aprile 2018, n. 2079; Tar Catanzaro, I, 14 -05- 2018, n. 1007).
Altra eccezione, per il Tar Campania, Salerno, sez. I, 4-1-2019 n. 60, è costituita dall’affidamento temporaneo, effettuato nelle more dell’espletamento della gara e dell’individuazione dell’aggiudicatario ed esiguo cui non è applicabile in modo “rigoroso” il principio della rotazione stabilito dall’art. 36 del Codice.
Da tenere in evidenza anche le precisazioni del TAR Cagliari, 22.05.2018 n. 493, secondo cui il principio di rotazione non deve concretizzare una nuova causa di esclusione dalle gare, da un lato non codificata, e, dall’altro, in totale contrasto col principio di tutela della concorrenza sul quale è imperniato tutto il sistema degli appalti, in quanto la sua funzione è di bilanciare la discrezionalità della SA, nello sceglier gli operatori e di non favorire sempre gli stessi operatori, assicurando una piena turnazione degli inviti di quelli che potrebbero aspirare al contratto. Ciò comporta che se la SA non sceglie i soggetti da invitare ma apre al mercato anche nelle procedure negoziate, dando possibilità a chiunque di candidarsi a presentare un’offerta senza limitazioni in ordine al numero di operatori economici ammessi, ha per ciò stesso rispettato il principio di rotazione che non significa escludere chi ha in precedenza lavorato correttamente con un’amministrazione, ma solo non favorirlo.