Mentre il subappaltatore assume di eseguire in tutto o in parte una prestazione dell’appaltatore a diretto beneficio del committente, il subfornitore si impegna a porre nella disponibilità dell’appaltatore un certo bene da inserire nella produzione dell’appaltatore, per cui il relativo rapporto rileva esclusivamente sotto il profilo privatistico dei rapporti bilaterali di carattere commerciale fra le aziende.
Consiglio di Stato, sez. III, sentenza 30 novembre 2018, n. 6822, Presidente Frattini, Estensore Realfonzo
A margine
Il fatto
La società ricorrente chiede al Consiglio di Stato l’annullamento della sentenza n. 00451/2018 con cui il Tar Veneto ha respinto il suo ricorso per l’annullamento dell’aggiudicazione di una procedura negoziata al “miglior prezzo”, relativa ad una fornitura biennale di test medici a un’ASL affermando che:
– i test di laboratorio compresi nell’appalto non sarebbero dei “prodotti” ma servizi ex art. 3, comma 1, lett. ss) del D.lgs. n. 50/2016 in quanto tra le prestazioni richieste dalla lex specialis rientrava anche l’esecuzione di prove diagnostiche, attraverso gli stessi, da parte dell’appaltatore;
– nei contratti misti di forniture e servizi di cui all’art. 28 del Codice dei contratti, l’oggetto principale è determinato in base al “valore stimato più elevato tra quelli dei rispettivi servizi o forniture” e di conseguenza si applica ad entrambi i tipi di prestazione la disciplina della prestazione prevalente.
L’aggiudicatario, secondo la ricorrente, avrebbe invece subappaltato l’oggetto dell’appalto (qualificando erroneamente l’esecuzione dei test come subfornitura) ricorrendo ad un laboratorio di analisi, in violazione del limite del 30% del subappalto di cui all’art. 105 del D.Lgs. 50/2016.
La sentenza
Il Collegio ritiene che l’oggetto dell’appalto può essere ricostruito in termini di contratto misto, ovvero da una componente di fornitura di beni (i cd. kit e i cosiddetti test) e da una certa componente di servizi (es. i trasporti dei campioni).
Tuttavia, da tale premessa non scaturisce la conclusione per cui dovrebbe essere prevalente la normativa sui servizi, come vorrebbe l’appellante.
Infatti, sotto il profilo della “prevalenza economica” di cui all’art. 28 primo comma, secondo periodo del d.lgs. n. 50/2016, l’appellante non ha provato che le prestazioni dei servizi del contratto in esame superassero realmente il valore materiale dei beni ricompresi nella fornitura (contenitori, provette, flaconi, siringhe, soluzioni fisiologiche e altro).
In secondo luogo è risolvente la considerazione per cui, in base al principio di “prevalenza funzionale”, ai fini della fornitura test, l’eventuale componente di servizi connessa ai cd. test di verifica assumeva una caratterizzazione del tutto strumentale ed accessoria del contratto, che costituiva il reale fine della fornitura. Per questo non vi sono dubbi che il regime giuridico del contratto fosse in ogni caso attratto dalla disciplina delle forniture.
In tale direzione e in base al contenuto del contratto di fornitura, il collegio esclude che possa comunque configurarsi un subappalto di servizi o di forniture con il laboratorio incaricato dell’esecuzione dei test, essendo evidente la presenza di un rapporto di sub-fornitura e ricordando che:
– con il subappalto di cui all’art. 105 comma 2, del D. Lgs. 50/2016 (sulla scia della fattispecie di cui all’art. 1676 e segg. c.c.), l’appaltatore trasferisce a terzi l’esecuzione direttamente a favore della stazione appaltante di una parte delle prestazioni negoziali, configurando così un vero e proprio contratto – derivato di carattere trilaterale;
– al contrario, il contratto di subfornitura è una forma non paritetica di cooperazione imprenditoriale nella quale il ruolo del subfornitore (es. componentistica di beni complessi) si palesa solo sul piano interno del rapporto commerciale e di mercato tre le due imprese.
In sostanza, mentre il subappaltatore assume di eseguire in tutto o in parte una prestazione dell’appaltatore (art. 1655 e ss. c.c.) a diretto beneficio del committente, il subfornitore si impegna a porre nella disponibilità dell’appaltatore un certo bene da inserire nella produzione dell’appaltatore, per cui il relativo rapporto rileva esclusivamente sotto il profilo privatistico dei rapporti bilaterali di carattere commerciale fra le aziende.
Alla stregua di detti criteri il collegio conclude che, nel caso di specie, non vi sono dubbi che ricorresse un contratto di subfornitura – e non di subappalto – in quanto l’apporto del subfornitore si inserisce nel complesso del processo produttivo dell’appaltatore.
In conseguenza, trattandosi di subforniture di un prodotto, anche la dichiarazione dell’aggiudicataria di non avvalersi di subappaltatori è dunque perfettamente coerente con la struttura del contratto.
Pertanto il Consiglio di Stato respinge l’appello.
di Simonetta Fabris