Equivale a “mancata offerta economica” e non può superare il vaglio della verifica di congruità, l’offerta con un ribasso del 100%, in quanto non solo non prevede un utile, ma addirittura azzera anche ulteriori voci di costo inevitabilmente connesse all’appalto (costi annui infrastrutture, sviluppi, utile e spese generali). Tali voci (utile, spese generali, ecc.) non possono trovare copertura con la “compressione” dei costi del lavoro mediante un efficientamento delle modalità operative di organizzazione del servizio, se il disciplinare di gara non prevede la possibilità di ribasso relativamente a tali costi preventivamente definiti dalla stazione appaltante.
Tar Emilia Romagna, Parma, sez. I, sentenza 13 dicembre 2018, n. 344 – Presidente Conti, Estensore Poppi
A margine
Il fatto
L’impresa seconda classificata in una gara per l’affidamento di un “Servizio di customer care” mediante il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, impugna l’aggiudicazione a favore della controinteressata deducendo la violazione dell’art. 97 del D.Lgs. n. 50/2016 per l’insostenibilità dell’offerta economica formulata.
In particolare, sull’importo a base d’asta sul triennio contrattuale fissato in € 3.600.000,00, di cui € 3.377.660,00 a titolo di costo del personale non soggetto a ribasso ed € 222.340,00 quale importo soggetto a ribasso, l’aggiudicataria formulava un ribasso pari al 100% sulla seconda componente così da ottenere il punteggio massimo previsto dalla lex specialis.
La ricorrente evidenzia quindi che l’importo ribassabile di € 222.340,00:
- era comprensivo dell’utile d’impresa e che, pertanto, un azzeramento dell’utile di per sé renderebbe anomala l’offerta;
- copre, per espressa previsione di gara, i costi annui per infrastrutture, sviluppi e spese generali con la conseguenza che, una volta applicato anche in relazione ad essi un ribasso del 100%, l’offerta non potrebbe che essere in perdita.
L’impresa, sulla base di tali eccezioni, lamenta che l’impresa aggiudicataria aveva superato il vaglio di verifica di anomalia e chiede l’annullamento dell’aggiudicazione e il subentro nel relativo contratto.
La Stazione appaltante specifica che la parte non ribassabile del costo della manodopera veniva definita a priori sulla base di dati storici riconoscendo ai concorrenti la possibilità di utilizzo di tecnologie e modalità organizzative idonee a migliorare l’efficienza del servizio e, quindi, di ridimensionare l’impiego di manodopera pur rispettandone i relativi costi stabiliti dai CCNL.
Tale previsione avrebbe consentito, pertanto, alle concorrenti di ritagliarsi un margine di utile ottimizzando i costi del lavoro che erano non ribassabili ma NON anche NON comprimibili. L’aggiudicataria, pertanto, non avrebbe operato alcun “ribasso o sconto sul costo della manodopera. Semplicemente ne utilizza meno”.
In ogni caso, rileva la Stazione appaltante, la disciplina di gara prevedeva la possibilità di ribasso solo su una componente minima dell’offerta economica e, pertanto, anche un “ribasso estremo” non potrebbe essere considerato di per sé un indice di anomalia dell’offerta poiché nel caso di un’offerta economica composta da più voci, l’indicazione di un valore zero di una componente non determinerebbe di per sé l’insostenibilità dell’intera offerta.
La sentenza
Il TAR evidenzia che la questione oggetto del ricorso riguarda la sostenibilità di una offerta che azzeri l’intera componente ribassabile facendo fronte agli ineludibili costi connessi alla commessa, indicati nel bando, con la compressione di una voce di offerta non ribassabile: la lex specialis imponeva un costo del lavoro predefinito e non soggetto a ribasso e l’architettura di gara era chiara nel palesare che, relativamente all’offerta economica, la competizione era limitata al ribasso formulabile in relazione alle voci dei costi annui infrastrutture, sviluppi, utile e spese generali.
Il Collegio ricorda che la legittimità di un ribasso molto elevato è già stata confermata dalla giurisprudenza secondo cui è ingiustificabile solo un utile pari a zero. In particolare “se deve ritenersi che l’offerta economica zero equivale a mancata offerta economica, nel caso di un’offerta economica composta da più voci e che non sia pari a zero, è necessario ponderare, per comprendere se ci si trovi di fronte ad un’offerta affidabile e seria, l’offerta nel suo complesso” (Cons. St., Sez. III, 5 dicembre 2013, n. 5781 e Sez. IV, 23 luglio 2012, n. 4206, Cons. St., Sez. V, 3 aprile 2018, n. 2053).
Nel caso di specie, il ribasso pari a zero è formulato sull’unica componente ribassabile, ovvero, quella riferita all’utile, costi annui per infrastrutture, sviluppi e spese generali.
La tesi secondo cui dette voci avrebbero potuto trovare copertura attraverso la “compressione” dei costi del lavoro mediante un efficientamento delle modalità operative di organizzazione del servizio, sebbene dotata astrattamente di una indiscutibile logicità, è frutto di una interpretazione a posteriori del Disciplinare che non trova supporto nella lex specialis, alla quale la Stazione appaltante si era vincolata e che non prevedeva possibilità di ribasso relativamente agli specificati costi del lavoro.
Una interpretazione non fedele al dato testuale che consentisse un aggiramento delle clausole di gara falserebbe lo svolgimento della competizione.
Ne consegue che l’offerta con il ribasso del 100% della controinteressata non può superare il vaglio della verifica di congruità. Ciò in quanto non solo azzera l’utile d’impresa, ma addirittura azzera anche ulteriori voci di costo inevitabilmente connesse all’appalto (costi annui infrastrutture, sviluppi, utile e spese generali), che, nella fattispecie in esame, non possono trovare copertura con la “compressione” dei costi del lavoro mediante un efficientamento delle modalità operative di organizzazione del servizio, in quanto il disciplinare di gara non prevede la possibilità di ribasso relativamente a tali costi preventivamente definiti dalla stazione appaltante.
Pertanto il ricorso è accolto con subentro nel contratto della ricorrente.
di Simonetta Fabris